WIDERSPRUCH Nr. B 2 399 890

Telefónica Germany GmbH & Co. OHG, Georg-Brauchle-Ring 23-25, 80992 München, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Müller Fottner Steinecke Rechtsanwalts- und Patentanwaltspartnerschaft mbB, Prielmayerstr. 3, 80335 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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GTECH UK Interactive Limited, 70 Chancery Lane, London WCA 1AF, Vereinigtes Königreich (Anmelderin), vertreten durch GTECH Austria GmbH, Armin Herlitz, Seering 13-14, 8141 Unterpremstätten, Österreich (angestellter Vertreter).

Am 10.11.2015 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 2 399 890 wird für alle angefochtenen Waren und Dienstleistungen stattgegeben.

2. Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 13 016 118 wird in ihrer Gesamtheit zurückgewiesen.

3. Die Anmelderin trägt die Kosten, die auf 650 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren und Dienstleistungen der Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 13 016 118 ein. Der Widerspruch beruht auf der Gemeinschaftsmarkeneintragung Nr. 10 626 349 und der deutschen Markeneintragung Nr. 30 069 384. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b GMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b GMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert u.a. auf den folgenden Waren und Dienstleistungen:

Gemeinschaftsmarke Nr. 10 626 349

Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, photographische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und/oder Wiedergabe von Ton und/oder Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Hardware für die Datenverarbeitung; Datenverarbeitungsgeräte; Feuerlöschgeräte; Telekommunikationsgeräte, insbesondere für den Festnetz- und Mobilfunkbereich; Computer; Computersoftware; Unfall-, Strahlen- und Feuerschutzbekleidungsstücke; Schutzhelme; Brillen, Brillengläser, Sonnenbrillen, Schutzbrillen und Etuis hierfür; Kontaktlinsen; elektronisch herunterladbare Veröffentlichungen; Magnete, Magnetkarten; kodierte Karten; Teile und Zusatzteile für alle vorstehend genannten Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind.

Deutsche Marke Nr. 30 069 384

Klasse 28: Spiele, Spielzeuge; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck.

Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften; Veranstaltung von Messen zu kulturellen Zwecken.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 9: Programme zum Betreiben von elektrischen und elektronischen Apparaten für Spiel-, Vergnügungs- und/ oder Unterhaltungszwecke; Computersoftware für Computerspiele im Internet und für Spiele auf Mobiltelefonen; Software für Online-Spiele, drahtlose und mobile Geräte; Smartcards; Apparate zur Abrechnung von geldbetätigten Automaten und Teile der vorgenannten Waren.

Klasse 28: Elektrisch und elektronisch geld- und geldwertmäßig betätigte Unterhaltungsautomaten und Spielautomaten; Elektrische und elektronische Apparate für Spiel-, Vergnügungs- und Unterhaltungszwecke; Münzbetätigte Glücksspiel-, Unterhaltungs- und Lotterieautomaten; Spielautomaten [Maschinen]; vorgenannte Automaten und Apparate im vernetzten Betrieb.

Klasse 41: Online angebotene Spieldienstleistungen; Betrieb von Kasinos; Betreiben eines Jackpotsystems, an dem ein oder mehrere Spielautomaten angeschlossen sind.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 9

Die angefochtenen Waren Programme zum Betreiben von elektrischen und elektronischen Apparaten für Spiel-, Vergnügungs- und/ oder Unterhaltungszwecke; Computersoftware für Computerspiele im Internet und für Spiele auf Mobiltelefonen; Software für Online-Spiele, drahtlose und mobile Geräte sind in der weiter gefassten Kategorie der Computersoftware der älteren Gemeinschaftsmarke enthalten. Deshalb werden sie als identisch betrachtet.

Die angefochtenen Smartcards sind Karten mit einem integriertem Schaltkreis (Computerchip). Sie überschneiden sich mit den kodierten Karten der älteren Gemeinschaftsmarke, weil es kodierte Smartcards gibt, wobei kodierte Karten nicht unbedingt Smartcards sein müssen, sondern auch einfache magnetische Karten darstellen können. Deshalb werden die Vergleichswaren als identisch betrachtet.

Die angefochtenen Apparate zur Abrechnung von geldbetätigten Automaten und Teile der vorgenannten Waren sind in den weiter gefassten Kategorien der Registrierkassen, Computer; Teile und Zusatzteile für alle vorstehend genannten Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind der älteren Gemeinschaftsmarke enthalten. Deshalb werden sie als identisch betrachtet.

Angefochtene Waren in Klasse 28

Bei den angefochtenen Waren elektrisch und elektronisch geld- und geldwertmäßig betätigte Unterhaltungsautomaten und Spielautomaten; elektrische und elektronische Apparate für Spiel-, Vergnügungs- und Unterhaltungszwecke; münzbetätigte Glücksspiel-, Unterhaltungs- und Lotterieautomaten; Spielautomaten [Maschinen]; vorgenannte Automaten und Apparate im vernetzten Betrieb handelt es sich um Glücksspielmaschinen/Spielautomaten. Diese Waren fallen nicht unter den Klassenoberbegriff der Spiele der älteren deutschen Marke, da sie über andere Vertriebswege vermarktet werden und im Gegensatz zu Spielwaren mit Geldeinsätzen gespielt werden (Urteil vom 22/01/2015, T-172/13, „African Simba“/“Simba“, Randnr. 89). Da die Vergleichswaren zumindest in ihrem Zweck (Unterhaltung) und ihrer Beschaffenheit Ähnlichkeiten vorweisen, werden sie als ähnlich betrachtet.

Angefochtene Dienstleistungen in Klasse 41

Die angefochtenen Dienstleistungen Online angebotene Spieldienstleistungen; Betrieb von Kasinos; Betreiben eines Jackpotsystems, an dem ein oder mehrere Spielautomaten angeschlossen sind sind in der weiter gefassten Kategorie der Unterhaltung der älteren deutschen Marke enthalten. Deshalb werden sie als identisch betrachtet.

2. Die Zeichen

1) LOOPY 2) LOOP	LOOPY LOTTO
Ältere Marken	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist 1) die Europäische Union und 2) Deutschland.

Der einheitliche Charakter der Gemeinschaftsmarke bedeutet, dass der Verweis auf eine ältere Gemeinschaftsmarke in Widerspruchsverfahren gegen die Anmeldung zur Eintragung einer Gemeinschaftsmarke statthaft ist, die den Schutz der ersten Marke beeinträchtigen würde, wenn auch nur aufgrund der Wahrnehmung von Verbrauchern in Teilen der Europäischen Union (Urteil vom 08/09/2008, C‑514/06 P, „Armacell“, Randnr. 57). Für die Zurückweisung der angefochtenen Anmeldung ist es daher hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht. Aus Gründen der Verfahrensökonomie wird die Widerspruchsabteilung in der vorliegenden Sache beim Vergleich der Zeichen ihren Schwerpunkt auf den deutschsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise richten.

In schriftbildlicher Hinsicht sind die Vergleichszeichen insoweit ähnlich, als sie in „LOOP“ (ältere Marke 2) bzw. „LOOPY“ (ältere Marke 1) übereinstimmen. Andererseits unterscheiden sie sich in dem zweiten Wortelement „LOTTO“ der Anmeldemarke und im Vergleich mit Marke 2) darüber hinaus auch hinsichtlich des Endbuchstabens „Y“ des ersten Wortelements der Anmeldemarke.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Vergleichszeichen im Klang der Buchstaben „loop“ (ältere Marke 1) bzw. „loopy“ (ältere Marke 1) überein, die identisch in den Zeichen vorliegen. Insoweit sind die Zeichen klanglich ähnlich. Die Aussprache unterscheidet sich in dem Klang der Buchstaben „(y)‑lotto“ der angefochtenen Marke, die in den älteren Zeichen keine jeweilige Entsprechung haben.

In begrifflicher Hinsicht hat die ältere Gemeinschaftsmarke „LOOPY“ für das Publikum im relevanten Gebiet keine Bedeutung. Da ein begrifflicher Vergleich nicht möglich ist, beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht.

Die ältere deutsche Marke „LOOP“ wird von einem Teil des Publikums im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung als „Programmschleife, Folge von Programmteilen, die mehrfach durchlaufen werden können“ wahrgenommen (siehe Duden Online).

Obwohl das Anmeldezeichen als Ganzes für das Publikum im relevanten Gebiet keine Bedeutung hat, wird das in dem Zeichen enthaltene Element „LOTTO“ begrifflich mit einer „Art der Lotterie, bei der einzelne Zahlen aus einer begrenzten Zahl ausgelost und die Gewinne nach der Anzahl der richtig angekreuzten Nummern gestaffelt werden; Gesellschaftsspiel, bei dem Tafeln mit Bildern oder Zahlen durch die zugehörigen einzelnen (…) Karten zugedeckt werden müssen“ assoziiert (siehe Duden Online). Da die Anmeldemarke und die ältere deutsche Marke mit unähnlichen Bedeutungen verbunden sind, sind die Zeichen nicht begrifflich ähnlich.

In Anbetracht der oben genannten Übereinstimmungen sind die verglichenen Zeichen ähnlich.

3. Kennzeichnungskräftige und dominante Elemente der Zeichen

Bei der Bestimmung, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, muss der Vergleich der in Konflikt stehenden Zeichen auf dem Gesamteindruck beruhen, den die Marken er­wecken, wobei insbesondere ihre kennzeichnungskräftigen und dominanten Bestandteile berücksichtigt werden.

Die älteren Marken weisen kein Element auf, das eindeutig als kennzeichnungskräftiger als andere Elemente gelten könnte.

Das Element „LOTTO“ des angefochtenen Zeichens wird mit einer „Art der Lotterie, bei der einzelne Zahlen aus einer begrenzten Zahl ausgelost und die Gewinne nach der Anzahl der richtig angekreuzten Nummern gestaffelt werden; Gesellschaftsspiel, bei dem Tafeln mit Bildern oder Zahlen durch die zugehörigen einzelnen (…) Karten zugedeckt werden müssen“ assoziiert (siehe Duden Online). Angesichts der Tatsache, dass die relevanten Waren und Dienstleistungen Programme/Software für Spiele, Spielautomaten und Teile dieser Spielautomaten bzw. Spieldienstleistungen sind, gilt, dass dieses Element für diese Waren und Dienstleistungen, nicht kennzeichnungskräftig (Waren und Dienstleistungen der Klassen 28 und 41, Programme/Software in Klasse 9) bzw. kennzeichnungsschwach (übrige Waren der Klasse 9) ist. Das Publikum versteht die Bedeutung des Elements und schenkt diesem nicht kennzeichnungskräftigen Element weniger Aufmerksamkeit als dem anderen kennzeichnungskräftigeren Element der Marke. Folglich ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den hier in Rede stehenden Marken die Auswirkung dieses nicht kennzeichnungskräftigen bzw. kennzeichnungsschwachen Elements begrenzt.

Die zu vergleichenden Marken weisen keine Elemente auf, die als eindeutig dominanter (stärker visuell ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnten.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marken

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marken aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügen.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marken auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall haben die älteren Marken als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marken ist folglich als normal anzusehen.

5. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen zum Teil an das breite Publikum (z.B. Dienstleistungen der Klasse 41) und zum Teil an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen (z.B. gewisse Waren der Klasse 28). Der Aufmerksamkeitsgrad kann durchschnittlichen bis hoch sein.

6. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Im vorliegenden Fall sind die Vergleichswaren und -dienstleistungen zum Teil identisch und zum Teil ähnlich.

Die ältere Gemeinschaftsmarke „LOOPY“ verfügt über eine normale Kennzeichnungskraft für die relevanten Waren der Klasse 9, während die ältere deutsche Marke „LOOP“ für die relevanten Waren und Dienstleistungen der Klassen 28 und 41 ebenfalls normal kennzeichnungskräftig ist.

Die Vergleichszeichen stimmen in den kennzeichnungskräftigen Elementen „LOOP(Y)“ überein. Dieses Element stellt das einzige Element der älteren Marken und das Anfangselement der Anmeldemarke dar. Dagegen ist das zusätzliche Element „LOTTO“ der Anmeldemarke nicht kennzeichnungskräftig bzw. kennzeichnungsschwach für die relevanten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28 und 41, da ein (unmittelbarer) Bezug zu einer Art der Lotterie besteht.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte und insbesondere auch des teilweise erhöhten Aufmerksamkeitsgrades, besteht für das deutschsprachige Publikum Verwechslungsgefahr. Wie oben in Abschnitt b) dieser Entscheidung erwähnt, ist es für die Zurückweisung der angefochtenen Anmeldung aufgrund einer Gemeinschaftsmarke hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Im Gegensatz zu der Auffassung der Anmelderin reichen die Abweichungen der Zeichen nicht aus, damit die angesprochenen Verkehrskreise diese sicher auseinanderhalten können.

Daher ist der Widerspruch auf der Grundlage der Gemeinschaftsmarkeneintragung Nr. 10 626 349 und der deutschen Markeneintragung Nr. 30 069 384 der Widersprechenden begründet. Daraus folgt, dass die angefochtene Marke für alle angefochtenen Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 GMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3, 6 und 7 Buchstabe d Ziffer i GMDV bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Peter QUAY

Beatrix STELTER

Judit NÉMETH

Gemäß Artikel 59 GMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 GMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen; innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 800 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 GMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Artikel 2 Nr. 30 GMGebV) entrichtet worden ist.