ENTSCHEIDUNG

der Fünften Beschwerdekammer

vom 7. Juli 2015

In dem Beschwerdeverfahren R 3085/2014-5

F+M Private Label GmbH Heinersdorfer Straße 4-6 DE-13086 Berlin Deutschland

Anmelderin / Beschwerdeführerin

vertreten durch MERLEKER & MIELKE, Hardenbergstraße 10, DE-10623 Berlin, Germany

BESCHWERDE betreffend die Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 13 020 524

erlässt

DIE Fünfte BESCHWERDEKAMMER

durch A. Szanyi Felkl (Berichterstatterin) als Einzelmitglied im Sinne von Artikel 135 Absätze 2 und 5 GMV, Artikel 1c Absatz 2 VerfO-BK, in Verbindung mit Artikel 10 des Beschlusses des Präsidiums zur Organisation der Beschwerdekammern in der aktuell geltenden Fassung und dem Beschluss Nr. 1 der Fünften Kammer vom 2. Februar 2015 über Entscheidungen der Kammer in der Besetzung mit einem Mitglied

Geschäftsstellenbeamter: H. Dijkema

die folgende

Entscheidung

Sachverhalt

1. Am 23. Juni 2014 meldete die F+M Private Label GmbH („die Anmelderin“) die Wortmarke

Color Code

als Gemeinschaftsmarke für folgende Waren und Dienstleistungen an:

Klasse 9 – Brillen (Optik); Brillengläser; Brillenfassungen, Brillengestelle; Sonnenbrillen; Brillenetuis.

Klasse 35 – Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen auch mittels Online- oder Katalogversand­handel und mittels Teleshopping-Sendungen im Bereich folgender Waren: Brillen (Optik), Brillengläser, Brillenfassungen, Brillengestelle, Sonnenbrillen, Brillenetuis.

2. Nach vorangegangener Beanstandung wies der Prüfer die Anmeldung mit Entscheidung vom 21. November 2014 gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) und c) und Artikel 7 Absatz 2 GMV vollumfänglich zurück.

3. Der Prüfer stützte sich insbesondere auf die folgenden Gründe:

• Es ist nicht ersichtlich, weshalb das Wort „code“ von der Annahme, die Bezeichnung „color“ deute auf eine besonders farbenfrohe Gestaltung der fraglichen Waren hin, wegleiten sollte. Das Wort „code“ bedeutet unter anderem Geheimzeichen und deutet eine Gruppenzugehörigkeit an. Es ist dem Durchschnittsverbraucher auch in dieser Bedeutung bekannt. Insoweit mag die Bedeutung des angemeldeten Zeichens zwar unklar bleiben, wird aber nichtsdestotrotz als „farbenfroh“ verstanden werden.

• Ein Farbcode für Brillen ist nicht aus sich heraus verständlich. Es ist aber nicht ungewöhnlich, bestimmte Eigenschaften von Waren, im einfachsten Fall die Zugehörigkeit zu einer Preisgruppe, durch eine Farbcodierung kenntlich zu machen. Im Falle von Brillen ist daher eine Farbcodierung für weitsichtig/kurzsichtig oder im Falle von Sonnenbrillen für verschiedene Tönungsstärken denkbar. Wenn auch auf dem Umweg über eine farbliche Kennzeichnung (die „übersetzt“ werden muss) beschreibt ein solcher Farbcode Eigenschaften der Waren, ist vor allem aber auch beschreibend für eine Eigenschaft der Waren selber, nämlich das diese farbcodiert sind.

• Die angesprochenen Verbraucher nehmen die angemeldete Marke als beliebig wahr, nicht aber als Marke eines bestimmten Herstellers. Da die Anmelderin entgegen der auf eine solche Erfahrung gestützten Beurteilung des Amtes geltend macht, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitze, ist es, weil sie dazu wegen ihrer genauen Marktkenntnis wesentlich besser in der Lage ist, Sache der Anmelderin, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft entweder von Haus aus besitzt oder durch Benutzung erworben hat.

Beschwerdegründe

4. Gegen diese Entscheidung legte die Anmelderin am 2. Dezember 2014 Beschwerde ein und begründete sie am 16. März 2015 wie folgt:

• Es ist nicht erkennbar, dass das Zeichen zur Bezeichnung der Merkmale von Brillen dienen kann. Die Bezeichnung „Color Code“ ist für sich genommen kein Merkmal einer Brille. Ein Merkmal wäre z.B. die Farbbezeichnung „rot“.

• Auch verschiedene Tönungsstärken von Sonnenbrillen werden durch die Bezeichnung nicht beschrieben. Das Amt scheint die Auffassung zu vertreten, dass die Bezeichnung allein deshalb beschreibend sei, weil irgendetwas im Zusammenhang mit Brillen einen „Color Code“ haben könnte. Einen solchen Color Code gibt es aber bei Brillen nicht, und es ist auch nicht erkennbar, dass die Bezeichnung allein deshalb beschreibend sei, weil irgendetwas im Zusammenhang mit Brillen einen „Color Code“ haben könnte. Einen solchen „Color Code“ gibt es aber bei Brillen nicht, und es ist auch nicht erkennbar, dass es irgendwann einmal einen solchen Code geben könnte, nachdem Brillen seit hunderten von Jahren ohne einen „Color Code“ auskommen.

• Allein schon weil die Bezeichnung „Color Code“ nicht geeignet ist, ein Merkmal einer Brille zu beschreiben, nimmt der Verkehr diese nicht als beliebig oder die Waren konkretisierend, sondern als eigenständigen Name der als Kennzeichen wahr.

• Es ist auch keine werbende und anpreisende Bedeutung erkennbar, wie es das Amt in seiner Mitteilung vom 15. Juli 2014 meint. Es ist schon unklar, was durch die Bezeichnung „Color Code“ wie angepriesen sein soll. Das Amt meint, hier sei eine Farbgestaltung angepriesen. Dies ist schon deshalb verfehlt, weil „Color Code“ begrifflich keine bestimmte oder besondere oder sich von anderen Produkten abhebende farbliche Gestaltung der Brillen anpreist. „Color Code“ ist farblich neutral und bedeutet – entgegen der Auffassung des Amtes – eben gerade nicht „farbenfroh“ und wird auch nicht so verstanden.

Entscheidungsgründe

5. Die Beschwerde ist jedoch im Hinblick auf den Antrag unbegründet. Die Prüferin hat die Eintragung der Wortmarke „Color Code“ im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

6. Unabhängig von der Frage, ob die Marke „Color Code“ unmittelbar beschreibend für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen ist, fehlt es der Wortmarke „Color Code“ jedenfalls an jeglicher Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen.

7. Wie sich aus Artikel 7 Absatz 1 GMV ergibt, ist das Zeichen schon dann nicht als Gemeinschaftsmarke eintragungsfähig, wenn eines der aufgezählten absoluten Eintragungshindernisse vorliegt. Jedes der in Artikel 7 Absatz 1 GMV genannten Eintragungshindernisse ist unabhängig von den anderen zu sehen und muss getrennt geprüft werden (21/10/2004, C‑64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 39; 15/09/2005, C‑37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 29). Insbesondere hängen die absoluten Eintragungshindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft und der Eigenschaften beschreibender und üblicher Angaben weder voneinander ab, noch schließen sie einander aus (29/04/2004, C‑456/01 P & C‑457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 45, 46).

Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV

8. Gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV sind Gemeinschaftsmarken, die keine Unterscheidungskraft haben, d.h. Marken die nicht geeignet sind, die konkret angemeldeten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, von der Eintragung zurückzuweisen (15/09/2005, C‑37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 60). Die Unterscheidungskraft eines Zeichens ist in Bezug auf die in der Anmeldung beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen.

9. Bei den angemeldeten Waren handelt es sich im Wesentlichen um Brillen und Brillenbestandteile und Brillenetuis in Klasse 9. Ferner werden Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf diese Waren in Klasse 35 beansprucht.

10. Die Aufmerksamkeit des relevanten Durchschnittsverbrauchers hängt dabei von der Warenkategorie ab. Das relevante Publikum der beanspruchten Waren auch setzt sich aus den allgemeinen Verbraucherkreisen zusammen. Jedoch sind hierbei auch verschiedene Fachkreise, wie zum Beispiel Optiker und Augenärzte, eingeschlossen. Die Aufmerksamkeit der relevanten Verkehrskreise ist angesichts der Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen und der Umstand, dass diese nicht täglich erworben werden, leicht erhöht. (07/10/2014, T-531/12, T, EU:T:2014:855, § 35; 11/07/2014, T‑425/12, e, EU:T:2014:626, § 25) Da das angemeldete Zeichen aus einem englischen Begriff besteht, stellt die Kammer auf die englischsprachigen Verkehrskreise der Union ab.

11. Das Wort „Color“ wird als „Farbe“ in der Verfahrenssprache verstanden. „Code“ wird mit „Code, Kennzahl“ übersetzt (www.leo.org). Die Kombination „Color Code“ verweist nach „ a system of coding things according to colour, esp. one in which objects are marked with different colours as a means of identification” (Oxford English Dictionary 2015) und somit nach einem einheitlichen Farbensystem oder Kennfarbe.

12. Die maßgeblichen Verkehrskreise werden den Begriff „Color Code“ ohne weiteres Nachdenken mit den angemeldeten Waren in Verbindung bringen.

13. Entgegen dem Argument der Anmelderin stellt das angemeldete Zeichen im Zusammenhang mit Brillen und Brillenbestandteilen sowie Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf solche Waren einen Hinweis auf die Farbkodierung der Produkte dar. Brillengläser werden allgemein auch mit bestimmten Kodierungen der Farbe ausgezeichnet. Üblich sind Gläser mit einem rosa Stich oder einem grünen Stich. Ferner sind getönte Gläser in verschiedenen Gradierungen auf dem Markt erhältlich.

14. Entgegen dem Argument der Anmelderin werden auch Brillenfassungen und Brillengestelle mit einem Code des Modells sowie der Farbe ausgezeichnet. So werden Farben wie havanna-braun, schwarz oder blau durchaus mit Hilfe von Codes, häufig bestehend aus einem Buchstaben und einer Zahl, zugeordnet. Dies gilt auch für Brillenetuis, welche in verschiedenen Farben erhältlich sind. Im Hinblick auf Sonnenbrillen kann die Farbe der Gläser oder des Rahmens auch in Codes angegeben werden.

15. Die angemeldeten Dienstleistungen beziehen sich auf diese Waren, wobei somit ein einheitliches Farbsystem Teil der Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen sein kann. Zum Beispiel für die Identifikation der Dienstleistungen. Auf eine ähnliche Art und Weise wie Barcodes oder Strichcodes kann ein „Color Code“ diese Funktion erfüllen.

16. Wenn die maßgeblichen Verkehrskreise in dem von der Marke betroffenen Bereich ein Zeichen als Angabe zur Natur der von ihr bezeichneten Waren oder Dienstleistungen und nicht als Hinweis auf die Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrnehmen, dann erfüllt die Marke nicht die Voraussetzungen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 207/2009 (vgl. Urteil des Gerichts 29/04/2010, T‑586/08, BioPietra, EU:T:2010:171, § 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).

17. Entgegen dem Argument der Anmelderin ist der Begriff „Color Code“ somit nicht geeignet, die angemeldeten Waren nach ihrer Herkunft zu unterscheiden. Aus diesem Grund kann die Marke auch wegen des Eintragungshindernisses von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV nicht eingetragen werden.

18. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Tenor der Entscheidung

Aus diesen Gründen entscheidet

DIE KAMMER

wie folgt:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Signed A. Szanyi Felkl

Registrar: Signed H.Dijkema