WIDERSPRUCH Nr. B 2 460 056

gusto products & services GmbH, Mozartstraße 60, 50674 Köln, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Hoyng Rokh Monegier Partnerschaftsgesellschaft Von Rechtsanwälten, Advocaten und Avocats à la Cour MbB, Steinstr. 20, 40212 Düsseldorf, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

Arend Mosterd, Euregioweg 225, 7532 SM Enschede, Paises Bajos (Anmelderin).

Am 22.12.2015 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 2 460 056 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren

Klasse 20: Blumentische [Möbel]; Gartenmöbel aus Metall; Gartenmöbel aus Holz; Blumentische [Möbel]; Blumentische [Möbel]; Ständer für Blumentöpfe.

Klasse 21: Vogelbäder; Leuchter; Gießkannen; Blumentöpfe; Blumentöpfe; Blumentöpfe; Vorrichtungen zum Füttern von Vögeln; Futterspender für Wildvögel; Eimer aller Art; Eiskübel; Kühler für Weinflaschen; Weinkübel; Flaschenkübel.

2. Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 13 044 904 wird für alle obigen Waren zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Waren weitergeführt werden.

3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren der Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 13 044 904 ein. Der Widerspruch beruht auf der Gemeinschaftsmarkeneintragung Nr. 9 448 572. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b GMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b GMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 20: Möbel, insbesondere für Balkon und Garten wie aufblasbare Möbel, Bänke; Befestigungsmaterial aus Kunststoff; Blumenständer; Blumentische; mobile Dekorationsgegenstände; Figuren aus Holz, Wachs, Gips oder aus Kunststoff; Kissen; Liegestühle; Nistkästen; Paravents; Perlenvorhänge für Dekorationszwecke; Polstersessel; Regale; Rollos aus Kunststoff, Holz oder Bambus; Schränke; Servierwagen; Ständer für Blumentöpfe; Stühle; Tische; Tischplatten; Windspiele als Dekorationsartikel.

Klasse 21: Bewässerungsspritzen für Blumen und Pflanzen; Blumen- und Pflanzenhalter; Blumentöpfe; Brauseköpfe für Gießkannen; Eiskübel; Gartenhandschuhe; Gießkannen; Kerzenleuchter; Kerzenmanschetten; Kühlelemente für Nahrungsmittel; Kühlflaschen; tragbare Kühltaschen und -boxen, nicht elektrisch; Manschetten, nicht aus Papier, für Blumentöpfe; Messerbänke für den Tisch; Schüsseluntersetzer; Tabletts für den Haushalt; Tischbesen; Töpferwaren; Weinkühler.

Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Möbel, Zelte, Planen; Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet in den Bereichen Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen; Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Möbel, Zelte, Planen; Dienstleistungen des Großhandels über Internet in den Bereichen Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Möbel, Zelte, Planen; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen im Bereich Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Möbel, Zelte, Planen.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 11: Gartenlichter; Öllampen; Laternen; Barbecues.

Klasse 20: Blumentische [Möbel]; Gartenmöbel aus Metall; Gartenmöbel aus Holz; Blumentische [Möbel]; Blumentische [Möbel]; Ständer für Blumentöpfe.

Klasse 21: Vogelbäder; Leuchter; Gießkannen; Blumentöpfe; Blumentöpfe; Blumentöpfe; Vorrichtungen zum Füttern von Vögeln; Futterspender für Wildvögel; Eimer aller Art; Eiskübel; Kühler für Weinflaschen; Weinkübel; Flaschenkübel.

Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Anmelderin ist ersichtlich, dass die genannten Waren und Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, diese Wörter leiten eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (zur Verwendung des Wortes „insbesondere“ vgl. das Urteil vom 09/04/2003, T‑224/01, „nu‑tride“).

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 11:

Die angefochtenen Waren Gartenlichter; Öllampen; Laternen sind ähnlich zu Kerzenleuchter der älteren Marke. Sie können in Herstellern, Vertriebswegen und Vertriebsstätten übereinstimmen und sich an dieselben Verbraucher wenden.

Die angefochtenen Waren Barbecues sind unähnlich zu sämtlichen Waren in den Klassen 20 und 21 der älteren Marke sowie den Dienstleistungen in der Klasse 35 der älteren Marke. Die in der Klasse 20 und 21 eingetragenen Waren sind Einrichtungsgegenstände und Möbel. Barbecues, Grills hingegen sind Kochgeräte im weitesten Sinne. Sie verfolgen daher einen anderen Zweck, werden von anderen Herstellern über andere Vertriebswege und Vertriebsstätten angeboten und richten sich an andere Abnehmer. Sie stehen weder im Wettbewerb, noch sind sie komplementär.

Da es sich bei einem Barbue(grill) wie bereits erläutert um ein Kochgerät im weitesten Sinne handelt, und nicht um Gartenartikel, Hobbybedarf, Bastelbedarf, Einrichtungswaren oder Möbel, Zelte, Planen besteht auch hier keine Ähnlichkeit.

Angefochtene Waren in Klasse 20

Die angefochtenen Waren Blumentische [Möbel]; Blumentische [Möbel]; Blumentische [Möbel]; Ständer für Blumentöpfe sind in beiden Waren- und Dienstleistungsverzeichnissen enthalten. Sie sind daher identisch.

Die angefochtenen Waren Gartenmöbel aus Metall; Gartenmöbel aus Holz sind mit leicht abweichendem Wortlaut als Möbel, insbesondere für Balkon und Garten sowie taufblasbare Möbel, Bänke in beiden Waren- und Dienstleistungsverzeichnissen enthalten. Sie sind daher identisch.

Angefochtene Waren in Klasse 21

Die angefochtene Ware Leuchter enthält als weiterer Begriff die Ware Kerzenleuchter der älteren Marke. Da es der Widerspruchsabteilung nicht möglich ist, von Amts wegen den Begriff aufzugliedern werden die Waren als identisch angesehen.

Die angefochtenen Waren Gießkannen, Eiskübel, Kühler für Weinflaschen sind mit leicht abweichendem Wortlaut in beiden Waren- und Dienstleistungsverzeichnissen enthalten. Sie werden daher als identisch angesehen.

Ein Eiskübel wie für die ältere Marke eingetragen ist ein größeres Gefäß mit Eis gefüllt zur Kühlung von Lebensmitteln oder Getränken. Daher sind die angefochtenen Waren Weinkübel und Flaschenkübel, die die jeweiligen zu kühlenden Waren bezeichnen in dem breiteren Begriff Eiskübel enthalten. Die Waren sind daher identisch.

Ein Eimer ist ein dem Aufbewahren und Transportieren von Flüssigkeiten und anderen losen Materialein dienendes, hohes, zylindrisches Gefäß. . Daher umfassen die angefochtenen Eimer aller Art auch Eiskübel, da diese ebenfalls diese Form aufweisen können und eine gleiche Funktion erfüllen.., Diese Waren sind daher identisch.

Die angefochtenen Waren Vorrichtungen zum Füttern von Vögeln, Futterspender für Wildvögel und Vogelbäder bestehen häufig aus Keramik oder Ton. Daher überschneiden sie sich mit den Töpferwaren der älteren Marke, die Waren aus Keramik oder Ton umfasst. Die Waren sind daher identisch.

2. Die Zeichen

Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

Der einheitliche Charakter der Gemeinschaftsmarke bedeutet, dass der Verweis auf eine ältere Gemeinschaftsmarke in Widerspruchsverfahren gegen die Anmeldung zur Eintragung einer Gemeinschaftsmarke statthaft ist, die den Schutz der ersten Marke beeinträchtigen würde, wenn auch nur aufgrund der Wahrnehmung von Verbrauchern in Teilen der Europäischen Union (Urteil vom 08/09/2008, C‑514/06 P, „Armacell“, Randnr 57). Für die Zurückweisung der angefochtenen Anmeldung ist es daher hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht. Aus Gründen der Verfahrensökonomie wird die Widerspruchsabteilung in der vorliegenden Sache beim Vergleich der Zeichen ihren Schwerpunkt auf den deutschsprachigen sprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise richten.

Beide Marken sind Bildmarken. Die ältere Marke besteht aus den beiden Wortelementen „my“ und „Balconia“, wobei der erste Bestandteil in grauer stilisierter Handschrift erfolgt und der zweite Bestandteil in hellgrüner Farbe abgebildet ist. Der Buchstabe „L“ ist darüber hinaus als Sonnenschirm dargestellt.

Das angefochtene Zeichen besteht aus dem Wortelement „BALCOMANIA“ in weißen Großbuchstaben vor einem schwarzen runden Hintergrund und ebenfalls in weißen Buchstaben darunter stehenden Zusatz „BY ESSCHERT DESIGN“ in sehr kleiner Schrift.

Oberhalb des Wortelements befindet sich ein Teil eines (Balkon)geländers mit einem stilisierten Blumentopf.

In schriftbildlicher Hinsicht sind die Zeichen insoweit ähnlich, als sie in den zwei Anfangssilben “BALCO” und der Endsilbe “NIA” übereinstimmen. Die angefochtene Marke enthält eine zusätzliche vierte Silbe. Darüber hinaus unterscheiden sie sich in den zusätzlichen Wortelementen „my“ der älteren und „BY ESSCHERT DESIGN“ der angefochtenen Marke sowie den unterschiedlichen grafischen Gestaltung der Buchstaben und der unterschiedlichen Bildelemente.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen im Klang der drei Silben „BAL-CO-*-NIA“ überein, die identisch in beiden Zeichen vorliegen. Insoweit sind die Zeichen klanglich ähnlich. Die Aussprache unterscheidet sich aufgrund der zusätzlichen Silbe im angefochtenen Zeichen und aufgrund des Zusatzes “my“ sowie dem Zusatz „BY ESSCHERT DESIGN“ die in dem jeweils anderen Zeichen keine Entsprechung haben.

Obwohl die Zeichen als Ganzes für das Publikum im relevanten Gebiet keine Bedeutung haben, wird das in beiden Zeichen enthaltene Element „Balcon“ begrifflich mit „BALKON“ assoziiert. In dieser Hinsicht sind die Zeichen begrifflich ähnlich. Die angegriffene Marke enthält weiterhin das Element „MANIA“, das auf eine Sucht, übertriebene Vorliebe für etwas, in diesem Fall mit allem was den Balkon betrifft hinweist.

Die weiteren Bildelemente wie einerseits der Sonnenschirm und anderseits das Balkongeländer mit dem Blumentopf unterstreichen das Konzept Balkon in beiden Marken, da es sich um typisches Zubehör handelt. Das Wortelement „my“ der älteren Marke drückt eine persönliche Beziehung aus, der Zusatz „BY ESSCHERT DESIGN“ weist auf den Urheber des Designs hin.

In Anbetracht der oben genannten schriftbildlichen, klanglichen und begrifflichen Übereinstimmungen sind die verglichenen Zeichen ähnlich.

3. Kennzeichnungskräftige und dominante Elemente der Zeichen

Bei der Bestimmung, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, muss der Vergleich der in Konflikt stehenden Zeichen auf dem Gesamteindruck beruhen, den die Marken er­wecken, wobei insbesondere ihre kennzeichnungskräftigen und dominanten Bestandteile berücksichtigt werden.

Das Element „Balcon“ der älteren Marke wird mit „BALKON“ assoziiert. Angesichts der Tatsache, dass die relevanten Waren „der Klasse 20 und 21 solche sind, die zur Einrichtung und Dekoration des Balkons verwendet werden, ist der Begriff für diese Waren schwach. Das Publikum versteht die Bedeutung dieses Bestandteils beider Marken Elements.

Aufgrund seiner Stellung und in Ermanglung zusätzlicher, kennzeichnungskräftiger Elemente dominiert das Wortelement „Balconia“ dennoch die ältere Marke.

Auch das Element „BALCON“ des angefochtenen Zeichens wird mit „BALKON“ assoziiert. Angesichts der Tatsache, dass die relevanten Waren der Klassen 11, 20 und 21 allesamt zur Einrichtung und Dekoration und Verwendung auf dem Balkon geeignet und konzipiert sind, gilt, dass dieses Element für alle Waren schwach ist.

Auch das Bildelement des angefochtenen Zeichens ist, da es lediglich das Konzept „Balkon“ vermittelt schwach kennzeichnungskräftig. Insofern wird auch das angefochtene Zeichen durch sein Wortelement geprägt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist aufgrund der der Präsenz eines oder mehrerer schwacher Elemente in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als schwach anzusehen.

5. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

m vorliegenden Fall wenden sich die für identisch und teilweise ähnlich befundenen Waren an das breite Publikum. Der Aufmerksamkeitsgrad gilt als durchschnittlich.

6. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Eine Verwechslungsgefahr muss umfassend beurteilt werden, unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Falles. Eine Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt. Außerdem ist die Verwechslungsgefahr umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt. Somit genießen Marken, die, von Haus aus oder wegen ihrer Bekanntheit auf dem Markt eine hohe Kennzeichnungskraft besitzen, einen umfassenderen Schutz als die Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (siehe Urteil vom 29. September 1998, C-39/97, „Canon”, Rn. 17 ff.).

Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist sodann auf die relevanten Verbraucher der betreffenden Waren abzustellen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Verbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit der Verbraucher je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (siehe Urteil vom 22. Juni 1999, C-342/97, „Lloyd’, Rn. 26).

Die verglichenen Waren wurden teilweise als identisch, teilweise als ähnlich und teilweise als unähnlich beurteilt.

Die Marken enthalten die identischen Bestandteile „BALCON“ und „IA“ und sie unterscheiden sich lediglich in den grafischen Gestaltungen, die im Zusammenhang mit dem Konzept „BALKON“ stehen und daher der jeweiligen Marken, in ihren Wortaussagen und ihrem Konzept lediglich unterstützen. Gerade weil die hier vorliegenden unterschiedlichen bildlichen Ausgestaltungen jeweils für sich den beschreibenden Gehalt der Marken unterstreichen, wird der Verbraucher eher den schriftbildlich und begrifflich ähnlichen Bestandteil BALKON in Erinnerung behalten. Die gemeinsamen Elemente begründen nicht nur eine schriftbildliche Ähnlichkeit, sondern auch eine klangliche Ähnlichkeit, da sich die dunkle Sonorität der zusätzlichen Silbe „MA“ des angefochtenen Zeichens mit den dunklen vorangehenden Silben vermischt und darin untergeht. Die gemeinsamen Elemente begründen darüber hinaus eine begriffliche Identität, die aufgrund der vorgenannten Unterschiede nicht ausgewogen werden kann.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die ältere Marke ist aufgrund des Bestandteils „BALCON“ kennzeichnungsschwach ist, in Bezug auf die identischen Waren zu dem Schluss, dass beim Publikum Verwechslungsgefahr besteht; und aus diesem Grund der Widerspruch teilweise auf Grundlage der deutschen Markeneintragung der Widersprechenden begründet ist.

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Waren, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren Marke identisch sind, zurückgewiesen werden muss.

Für die nur ähnlichen Waren wird keine Verwechslungsgefahr angenommen.

Die übrigen angefochtenen Waren sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 GMV ist, muss der Widerspruch, soweit er sich gegen diese Waren richtet, auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 GMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 85 Absatz 2 GMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Claudio MARTINEZ MÖCKEL

Claudia MARTINI

Gregor SCHNEIDER

Gemäß Artikel 59 GMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 GMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen; innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 800 EUR entrichtet worden ist.