AFGØRELSE

af 30. juni 2016

af andet appelkammer

I sag R 1956/2015-2

ORKLA FOODS DANMARK A/S
Hørsvinget 1 Klovtofte 2630 Taastrup Danmark	Ansøger / Klager

repræsenteret af PATRADE A/S, Fredens Torv 3A, 8000 Aarhus C, Danmark

angående en KLAGE vedrørende ansøgning om EU-varemærke nr. 13 631 205 har

ANDET APPELKAMMER

sammensat af T. de las Heras (formand), C. Negro (referent) og H. Salmi (medlem)

Justitssekretær: H. Dijkema

truffet følgende

Afgørelse

Redegørelse for de faktiske omstændigheder

1. Ved en ansøgning af 11. januar 2016, ansøgte Orkla Foods Danmark A/S (‘ansøger’) om registrering af figurmærket

for følgende varer:

Klasse 30 − Pasta, herunder færdigretter bestående helt eller hovedsageligt af pasta; sovse til pasta.

2. Den 21. januar 2015, meddelte undersøgeren ansøger, at varemærket var udelukket fra registrering for alle de ansøgte varer i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b) og c) og artikel 7 stk. 2 i EU-varemærkeforordningen. Undersøgerens bemærkninger kan sammenfattes på følgende måde:

• De ansøgte varer er til dagligt forbrug eller masseforbrug og tager hovedsagelig sigte på gennemsnitsforbrugere. I betragtning af arten af de pågældende varer er bevidstheden i den relevante kundekreds som hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger.

• Eftersom varemærket indeholder italienske ord, er den tilsigtede kundekreds, som den absolutte registreringshindring skal bedømmes i forhold til, den italiensk-talende forbruger i Unionen.

• Varemærket indeholder ordene ”Pasta Delizia” med følgende betydning:

Pasta: Der på italiensk defineres som: alimento costituito da un impasto a base di farina che, tagliato in varie forme, si cuoce e si mangia in brodo o asciutto: pasta alimentare, all’uovo; pasta lunga, corta; buttare, mettere giù la pasta; scolare, condire la pasta; pasta e ceci, pasta e fagioli; pasta al pomodoro, al ragù dim. Pastina, oversat til dansk: madvare som er fremstillet af mel og æg eller vand og formet i forskellige faconer, og som koges og serveres til især italienske madretter fx spaghetti, lasagneplader eller makaroni.

Delizia: Der på italiensk defineres som: cosa prelibata, leccornia: un dolce che è una delizia | persona graziosa e gentile: una delizia di ragazza, der oversat til dansk betyder noget som er udsøgt, lækkert, delikatesse.

• Den relevante forbruger vil opfatte varemærket som et meningsfyldt udtryk, der angiver, at der er tale om, madvare som er fremstillet af mel og æg eller vand og formet i forskellige faconer, og som koges og serveres til især italienske madretter og som er udsøgt, lækker eller en delikatesse.

• Set i relation til de ansøgte varer informerer varemærket, set i sin helhed, straks og uden yderligere overvejelser forbrugerne om art og/eller egenskaber ved de pågældende varer, nemlig at disse helt eller delvist består af, eller er særligt velegnet til, madvarer som er fremstillet af mel og æg eller vand og formet i forskellige faconer, og som koges og serveres til især italienske madretter og som er udsøgt, lækker eller en delikatesse, eller pasta delizia.

• Mærket består således hovedsagelig af et udtryk, som med undtagelse af visse stiliserede elementer giver tydelige og direkte oplysninger om art og/eller egenskaber ved de pågældende varer.

• I betragtning af varemærkets klart beskrivende karakter i forhold til de varer, der søges registreret, vil varemærkets påvirkning af kundekredsen hovedsagelig være af beskrivende art og således på enhver måde udelukke, at mærket kan opfattes som en angivelse af en forretningsmæssig oprindelse.

• Varemærket, der søges registreret, indeholder visse figurative bestanddele, som tilfører det en vis grad af stilisering, men disse har en så overfladisk karakter, at de ikke tilfører nogen form for særpræg til det ansøgte varemærke set som helhed. De pågældende bestanddele frembyder ingen aspekter med hensyn til måden, hvorpå de er kombineret, der gør det muligt for varemærket at opfylde dets grundlæggende funktion med hensyn til de varer som registreringsansøgningen vedrører.

• Dette skyldes blandt andet, at det på markedet for de ansøgte varer er sædvanligt at anvende stiliserede kornaks som udsmykning, samt at den valgte skrifttype og arrangementet af de figurlige elementer i mærket, ikke afviger fra hvad der anvendes på markedet.

3. Efter en fristforlængelse på 2 måneder fremsatte ansøger den 26. maj 2015 sine bemærkninger, som kan sammenfattes på følgende måde:

• Det ansøgte varemærket består af teksten ”Pasta Delizia” samt to figurlige elementer placeret symmetrisk på hver i ende af teksten. Varemærket har i øvrigt fået en særlig og markant krumning, hvor ryggen i begyndelsesbogstavet ”D” i ”Delizia” udgør toppunktet på den kurve, som krumningen følger. De figurlige elementer danner en slags ramme for det tekstmæssige indhold i varemærket og fremstår tydeligt som værende forbundet med teksten, idet højden og placering følger tekstlinjerne.

• ”Pasta Delizia” er skrevet i en særpræget skrifttype, som modsat EUIPO’s angivelse, ikke er almindelig på markedet. Det skal i den sammenhæng fremhæves, at EUIPO ikke har dokumenteret, at denne skrifttype er almindelig, samt ansøger ikke har mulighed for at føre et negativt bevis herfor. Ansøger er dog ikke bekendt med andre varemærker i markedet, der anvender den nævnte skrifttype for lignende varer. At skrifttypen er særpræget ses især af bogstaverne ”e”, ”s” og ”a”, hvor der ses en markant variation i tykkelsen af de forskellige delementer.

• EUIPO har angivet, at det er almindeligt at udsmykke pastavarers emballage med kornakser, hvilket ansøgerfor så vidt er enig i. Der er dog netop tale om udsmykning og dermed ikke en anvendelse som varemærke. I ansøgers varemærke fremstår de figurlige kornakser i umiddelbar og tydelig tilknytning til ordelementerne ”Pasta Delizia”. Dette ses af kornaksernes placering, hældning og størrelse, herunder at kornaksernes blade er tilpasset i højden, så de svarer til tekstens højde. Hermed fremstår kornakserne som umiddelbare forlængelser af ordene men samtidigt som en slags ramme for varemærket, idet de, som figurlige elementer af natur ikke kan, læses. Kornakserne yder derfor stor indflydelse på varemærkets helhedsindtryk. Den anvendelse, som ansøgers varemærke gør af kornakserne, er således ikke almindelig, hvilket EUIPO heller ikke har dokumenteret.

• Varemærker har i øvrigt en vis symmetri over sig, idet ryggen i begyndelsesbogstavet ”D” i ”Delizia” markerer en form for spejlingsakse. Kornaskerne er placeret symmetrisk og spejlvendt i forhold til denne akse, ligesom bogstavernes tykkelse og antal bevirker, afstanden og hældningen på bogstaverne i øvrigt fremstår symmetrisk.

• Varemærke besidder med sit helhedsindtryk den nødvendige kendetegnsfunktion, der bidrager til, at forbrugeren kan differentiere mellem og godkende forskellige udbyderes varer, som de angivne klasser vedrører, hvorfor forbrugeren vil være i stand til at genvælge eller fravælge varerne fra udbyderen.

4. I sin afgørelse af 29. juli 2015 fastholdt Kontoret indvendingerne og afslog ansøgningen for alle de ansøgte varer. Som svar på ansøgerens argumenter lagde undersøgeren følgende til grund:

• Da der er tale om et varemærke, som er sammensat af mange bestanddele (sammensat mærke), skal det med henblik på bedømmelsen af spørgsmålet om dets særpræg betragtes i sin helhed. Dette er imidlertid ikke uforeneligt med, at de forskellige bestanddele, som mærket udgøres af, undersøges hver for sig.

• Det bemærkes, at der er enighed med ansøger når denne anfører at: ”…selvom delelementer ikke måtte have det fornødne særpræg til at blive registreret for sig, da er varemærket ikke nødvendigvis udelukket for registrering i sin helhed”.

• Ansøger har ikke bestridt Kontorets definition af den relevante omsætningskreds, dennes opmærksomhedsniveau eller ordkomponenternes konceptuelle indhold samt det faktum, at dette indhold er deskriptivt.

• Hvad angår argumentationen om, at Kontoret ikke har påvist, at den anvendte skrifttype er almindeligt anvendt på markedet, har Domstolen stadfæstet, at: ”Når appelkammeret konkluderer, at det ansøgte varemærke mangler fornødent særpræg i sig selv, kan det støtte sin analyse på kendsgerninger, som er et resultat af den generelle praktiske erfaring, der er opnået ved markedsføring af almindelige forbrugsvarer, dvs. kendsgerninger, som enhver kan have kendskab til, og som bl.a. forbrugerne af disse varer har kendskab til… I et sådant tilfælde er appelkammeret ikke forpligtet til at give eksempler på en sådan praktisk erfaring”.

• Det er på grundlag af denne erhvervede erfaring, at de relevante forbrugere ikke vil opfatte det ansøgte mærke som en bestemt indehavers varemærke. Derudover påhviler det ansøgeren at fremlægge konkrete og velunderbyggede indicier, der påviser, at det ansøgte varemærke enten har fornødent særpræg i sig selv eller et særpræg opnået ved brug, da ansøgeren i kraft af sit indgående kendskab til markedet langt bedre er i stand til at gøre det.

• Ingen af de af ansøger beskrevne karakteristika, herunder bogstavernes udformning, mærkets symmetriske disposition, eller anvendelsen af stiliserede kornaks, hverken individuelt eller i kombination, er af en sådan karakter, at de kan tilføre mærket det til registrering nødvendige særpræg.

• Dette skyldes dels, at den relevante forbruger ikke vil tilskrive figurlige elementer der sædvanligvis anvendes, som eksempelvis udsmykning, nogen varemærkemæssig værdi, dels at der findes der et åbenlyst friholdelsesbehov fra at underlægge sådanne elementer eksklusive enerettigheder, som en varemærke registrering er udtryk for.

• Det ansøgte mærke består af beskrivende ordelementer i en let stiliseret udformning afbilledet i en blød bue, sammenstillet med figurlige elementer, nemlig en sort ramme samt stiliserede kornaks. Der er intet ved det ansøgte mærke der afviger fra branchesædvanen for de ansøgte varer. Ansøger anerkender endvidere selv, at det er sædvanligt at udsmykke disse med kornaks.

• Den relevante omsætningskreds vil udelukkende opfatte det ansøgte mærke som en deskriptiv angivelse, der som sådan ikke vil opfattes som en indikation af kommerciel oprindelse.

• Den ovennævnte vurdering synes endvidere, at være i overensstemmelse med talrige tidligere analoge afgørelser fra Appelkammeret, vedrørende mærker ansøgt i klasse 30, der ligesom det ansøgte mærke, består af deskriptive ordelementer sammenstillet med simple, usærprægede figurlige elementer der er sædvanligt anvendt på det pågældende marked.

5. Den 28. september 2015 indgav ansøger en klage over den anfægtede afgørelse. Klagegrundene blev indgivet den 30. november 2015.

6. Den 21. marts 2016, informerede referent C. Negro ansøger om, at Appelkammeret anser artikel 7(1)(b) i EU-varemærkeforordningen til at være tilstrækkeligt som begrundelse for at afvise det ansøgte varemærke, uanset hvilken ”klart beskrivende” karakter, tegnet har i relation til varerne. Det ansøgte figurmærke ”PASTA DELIZIA”, vil blive opfattet af italiensk-talende forbrugere, som et rosende udtryk der lovpriser kvaliteten (”DELIZIA”) af varerne (”PASTA”). Det salgsfremmende budskab er så klart, at tegnet kun vil blive opfattet som sådan og ikke som en angivelse af en handelsmæssig oprindelse. De figurative elementer, der består af en sort rektangulær etiket, en svag stilisering af ordbestanddelene og to små kornakser, er banale og almindelige i den pågældende sektor, og de vil ikke tilfører nogen form for særpræg til det ansøgte varemærke. Der mindes om, at salgsfremmende slogans ofte kendetegnes ved nogle figurative elementer, som ikke automatisk er i stand til at give tegnet det fornødne særpræg (jf. analogt, dom af 15/12/2009, T-476/08, Best Buy, præmis 27-28). I betragtning af ovenstående, er det Appelkammerets opfattelse, at den tilsigtede kundekreds ikke vil opfatte varemærket som en oplysning om den handelsmæssige oprindelse, ud over den salgsfremmende information, der har til formål at fremhæve de positive aspekter ved de pågældende varer. Ansøger blev givet en tidsfrist på to måneder til at indsende eventuelle bemærkninger.

7. Den 20. maj 2016 indsendte ansøger sine bemærkninger (se ”Indledende bemærkninger” nedenfor).

Ansøgerens anbringender og argumenter

8. Ansøger anmoder appelkammeret om at fastslå, at ansøgers varemærke har det fornødne særpræg, således at varemærket kan fortsætte til registrering. Ansøger gør gældende, at alle tidligere anbringender fastholdes. Ansøger fremfører følgende:

• Det ansøgte varemærke skal betragtes i sin helhed. De forskellige bestanddele skal derfor undersøges hver for sig. Det er afgørende, at den endelige bedømmelse tager varemærkets helhedsindtryk i betragtning.

• Selvom både ”Pasta” og ”Delizia” er italienske ord, er sammensætningen af ordene, som de er sammensat i det ansøgte varemærke, uden en direkte meningsfyldt betydning. Dette skyldes, at ”Delizia” ikke anvendes i den beskrivende form, som EUIPO henviser til. Når pasta, eller andre fødevarer, beskrives med det italienske ord for ”lækker” eller ”delikat” anvendes ordet deliziosa eller delizioso afhængigt af den grammatiske konstruktion. Hertil kommer at ordstillingen vil være omvendt i forhold til ansøgers varemærke, nemlig deliziosa pasta. Alternativt kræves en særlig sætningsopbygning, som forudsætter tilføjelsen af flere ord, før deliziosa kan placeres efter pasta. Der er både en betydelig visuel og fonetisk forskel mellem delizia og deliziosa.

• I en egentlig sproglig kontekst kunne formuleringen lyde som følger: ”Denne producent laver lækker pasta” på italiensk ville den tilsvarende formulering være: Questo produttore rende deliziosa pasta.

• Hvis deliziosa pasta i ovenstående italienske sætning udskiftes med ”Pasta Delizia”, vil betydningen af sætningen blive helt anderledes. Sætningen vil da i stedet blive opfattet som en angivelse af, at producenten laver pasta af et bestemt navn, nemlig pasta med navnet ”Delizia” eller ”Pasta Delizia”.

• Den italienske forbruger vil i henhold til ovenstående sproglige redegørelse opfatte ”Pasta Delizia” som ”pasta fra/produceret af delizia”. ”Pasta Delizia” vil således allerede i sin sproglige opbygning blive opfattet som en angivelse af oprindelse.

• ”Delizia” i ansøgers varemærke vil således højst blive opfattet af den italienske forbruger som suggestivt, idet forbrugernes tanker kan ledes i retning af noget lækkert. Det bemærkes, at der intet er til hinder for registrering af suggestive varemærker.

• Da ”Pasta Delizia” ikke sprogligt er meningsfyldt, vil der ikke være noget behov for andre erhvervsdrivende for at anvende denne betegnelse, idet de naturligvis i medfør af varemærkeforordningens artikel 12, litra b, vil have mulighed for at beskrive pasta med ordet ”deliziosa”. Der eksisterer således ikke noget friholdelsesbehov for sammensætningen ”Pasta Delizia”.

• Det helhedsindtryk, som det ansøgte varemærkes ordelementer efterlader, er således særpræget, idet ordelementerne aldrig vil blive brugt af den italienske forbruger i almindelig tale eller som beskrivelse for de ansøgte varer, medmindre der er tale om en tilsigtet henvisning til varemærket.

• EUIPO har korrekt bemærket, at det hos ansøger ikke bestrides, at brugen af kornakser er almindeligt forekommende ved identiske og sammenlignelige varer omfattet af ansøgningen. Det skal dog holdes for øje, at kornakserne typisk anvendes som udsmykning på emballagen og ikke som en del af de i markedet anvendte varemærker.

• En særprægsbedømmelse foretages på baggrund af det samlede helhedsindtryk, som det ansøgte varemærke efterlader. Uanset om det måtte være EUIPO’s opfattelse, at kornakser, der indgår som en del af et varemærke, ikke besidder særpræg eller besidder en lav grad af særpræg, skal vurderingen foretages under hensyntagen til helhedsindtrykket.

• Varemærket er grafisk fremstillet symmetrisk, hvilket ellers ikke falder de indeholdte ordelementer naturligt, da disse ikke besidder en indre symmetri. Til at styrke symmetrien omkring ”ryggen” i bogstavet ”D”, er der placeret figurlige elementer på hver side af bogstaverne – de omtalte kornakser. Kornakserne er begge tilpasset i højde og fremtoning, så de følger de af bogstaverne skabte linjer. Selvom kornakser kan betragtes som værende almindelige i udsmykningen af pastavarer, er kornakserne, som de fremtoner i ansøgers varemærker, særprægede, når de ses i den helhed, som ansøgers varemærke udgør.

• EUIPO har angivet, at ansøgers varemærke alene vil blive omfattet, som værende deskriptivt. Sammenstilles den figurlige fremtoning med den sproglige betydning af ”Pasta Delizia”, danner kornakserne en slags ramme for varemærket, der således tydeligt kommunikere til forbrugerne, at der er tale om en angivelse af kommerciel oprindelse. Det er vanskeligt at forstå, hvordan ansøgers varemærke, skulle være beskrivende for de ansøgte varer, når varemærket dels sprogligt er uden egentlig betydning og dels har en særlig figurlig fremtoning.

• Ifølge artikel 7, stk. 1, litra c) er varemærker alene udelukket fra registrering, hvis de udelukkende består af beskrivende tegn. Formålet bag reglen er ifølge fast praksis for EU Domstolen at undgå, at der registreres varemærker, der på grund af deres ligheder med almindelige måder at beskrive de pågældende varer på, ikke kan opfylde funktionen om at identificere den kommercielle oprindelse.

• Ordene ”Pasta Delizia” er ikke udtryk for en normal sprogbrug, hverken på italiensk eller et andet sprog i Unionen. Den italienske forbruger vil derfor opfatte ”Pasta Delizia” som en tydelig afvigelse fra den normale udtryksform, der anvendes til at beskrive de af ansøgningen omfattede varer. Afvigelsen fra den almindelige sprogbrug tydeliggøres yderligere af den figurative udformning, idet ”Pasta Delizia” indrammes af kornakser og i øvrigt præsenteres på en måde, der hjælper til at læse og forstå ”Pasta Delizia” som en angivelse af kommerciel oprindelse.

Begrundelse

9. Klagen er i overensstemmelse med artikel 58, 59 og 60 i EU-varemærkeforordningen, og regel 48, stk. 1, i gennemførelsesforordningen. Klagen kan derfor optages til realitetsbehandling.

Indledende bemærkning til de gældende forordninger

10. Den anfægtede varemærkeansøgning blev indgivet, før den nye EU-varemærkeforordning (EUTMR) trådte i kraft den 23. marts 2016, og som blev indført ved ændringsforordning (EU) nr. 2015/2424. Derfor finder den tidligere EF-varemærkeforordning (EF) nr. 207/2009 (CTMR) anvendelse på denne klage. Dog henviser appelkammeret med henblik på let reference til ”EUTMR” og den nye terminologi, der blev indført ved ændringsforordningen, idet der tages hensyn til, at de væsentlige ændringer, som er indført ved sidstnævnte forordning, ikke finder anvendelse i nærværende sag.

11. Eftersom den nye EU-varemærkegennemførelsesforordning (EUTMIR) først træder i kraft den 1. oktober 2017, vil appelkammeret stadig henvise til den gældende EF-varemærkegennemførelsesforordning (EF) nr. 2868/95 (CTMIR).

Indledende bemærkninger til Appelkammerets kommunikation

12. I Appelkammerets kommunikation af den 21. marts 2016, blev ansøger informeret om, at Appelkammeret i modsætning til undersøgerens indvendinger i den anfægtede afgørelse anser artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordningen til at være tilstrækkeligt som begrundelse for at afvise det ansøgte varemærke for alle de ansøgte varer i klasse 30, uanset hvilken ”klart beskrivende” karakter mærket har i forhold til de ansøgte varer.

13. Den 20. maj 2016 indsendte ansøger sine bemærkninger, hvori ansøger fastholder, at det ansøgte varemærke ikke er et meningsfyldt udtryk på italiensk, og det vil derfor ikke blive opfattet af den italiensk-talende forbruger som et rosende udtryk der lovpriser kvaliteten. Den italiensk-talende forbruger vil opfatte sammensætningen ”Pasta Delizia” som ”Pasta fra Delizia”, hvilket understøttes af den figurative udformning af varemærket. Det ansøgte varemærke er både sprogligt og grafisk uegnet til at lovprise kvaliteten af varerne.

14. Appelkammeret vil derfor fortsætte på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordningen.

Artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordningen

15. De tegn, der mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i EU-varemærkeforordningen kan ikke udføre varemærkets væsentligste funktion, nemlig at identificere varens eller tjenesteydelsens forretningsmæssige oprindelse, således at forbrugeren, der køber den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, i en senere købesituation kan træffe det samme valg, hvis han var tilfreds, eller træffe et andet valg, hvis han var utilfreds, jfr. 27/02/2002, T‑34/00, Eurocool, EU:T:2002:41, § 37, 21/10/2004, C‑64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 33; 20/01/2009, T‑424/07, Optimum, EU:T:2009:9, § 20.

16. Det følger af fast retspraksis, at den omstændighed, at et varemærke har fornødent særpræg i henhold til denne artikel, betyder, at varemærket er egnet til at identificere den vare, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders (21/01/2010, C‑398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 33).

17. Ifølge en ligeledes fast retspraksis skal dette fornødne særpræg dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, dels i forhold til den opfattelse, som den relevante kundekreds har af varemærket (21/01/2010, C‑398/08 P, Vorsprung durch Technik, EU:C:2010:29, § 34).

18. Registrering af et varemærke, der består af tegn eller angivelser, der i øvrigt finder anvendelse som reklameslogans, kvalitetsangivelser eller opfordringer til at købe de varer eller tjenesteydelser, som dette varemærke vedrører, er ikke som sådan udelukket på grund af en sådan anvendelse (jf. analogt 04/10/2001, C‑517/99, Bravo, EU:C:2001:510, § 40). Imidlertid har et tegn, der har andre funktioner end som et varemærke i klassisk forstand, kun fornødent særpræg i den i artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordningen anvendte betydning, hvis det uden videre kan opfattes som en oplysning om den handelsmæssige oprindelse af de pågældende varer eller tjenesteydelser, således at den relevante kundekreds uden risiko for forveksling kan adskille varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser fra dem, der har en anden handelsmæssig oprindelse, jfr. 03/07/2003, T‑122/01, Best Buy, EU:T:2003:183, § 21.

19. Den almene interesse, der ligger til grund for artikel 7, stk. 1, litra b), i EU-varemærkeforordningen, er sammenfaldende med varemærkets grundlæggende funktion, der er at garantere den forretningsmæssige oprindelsen af den vare eller den tjenesteydelse, der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden forretningsmæssig oprindelse (jf. 08/05/2008, C‑304/06 P, Eurohypo, EU:C:2008:261, § 56; 15/09/2005, C‑37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 60).

20. Et varemærke, som består af et banalt udtryk, der udelukkende anpriser varernes fortræffeligheder, kan ikke anvendes som et tegn, der viser varens forretningsmæssige oprindelse. Et sådant mærke bundfælder sig ikke i forbrugerens bevidsthed efter købet, og udtrykket glider hurtigt tilbage i anonymiteten og opsluges af det almindelige reklamesprog. Mærket skiller sig ikke ud som en angivelse af oprindelse blandt andre lige så banale salgsfremmende oplysninger, medmindre offentligheden gennem eksponering og anvendelse er blevet indprentet at opfatte det som en angivelse af oprindelse, jævnfør afgørelse af 15/06/2007, R 65/2007-2, ”Quality • not only on the surface”, § 14.

Relevant kundekreds

21. Det er ubestridt, at udtrykket “Pasta Delizia” består af italienske ord og at den tilsigtede kundekreds, som den absolutte registreringshindring skal bedømmes i forhold til, er den italiensk-talende forbruger i Unionen. Den relevante kundekreds for de nægtede varer må anses for at bestå af både offentligheden i almindelighed. Forbrugere anses for at være almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26, 07/06/2001, T‑359/99, EuroHealth, EU:T:2001:151, § 27; 09/10/2002, T‑360/00, UltraPlus, EU:T:2002:244, § 42).

Betydningen af ”Pasta Delizia” i relation til de afviste varer

22. Spørgsmålet om, hvorvidt et tegn har det fornødne særpræg, kan kun bedømmes i forhold til de varer registreringsansøgningen vedrører, og under hensyn til, hvordan det opfattes af den relevante kundekreds.

23. Ordbogsdefinitionen af de italienske ord ”PASTA” og ”DELIZIA” angivet i den anfægtede afgørelse er ikke bestridt af ansøger. Appelkammeret henviser derfor i denne forbindelse til disse definitioner, hvilke også anses for korrekte.

24. Appelkammeret finder således, at udtrykket ”Pasta Delizia”, set i relation til de afviste varer “pasta, herunder færdigretter bestående helt eller hovedsageligt af pasta; sovse til pasta” i klasse 30, vil blive opfattet af den italiensktalende forbruger, som en information om, at ansøgte varer er delikate pasta og sovse produkter. Varemærket opfordrer den relevante forbruger til at købe disse sovse, færdigretter og/eller pasta, da de er fortræffelige, udsøgte.

25. Ansøger er af den mening, at i modsætning til ”deliziosa pasta”, er sammensætningen af ordene ”Pasta” og ”Delizia” uden en direkte meningsfyldt betydning. Appelkammeret er ikke enigt heri. Set ud fra de ordbogsdefinitioner som tegnet er sammensat af kan udtrykket ”Pasta Delizia” kun blive opfattet af den relevante italienske forbruger som et salgsfremmende budskab om at pastaen og de relaterede produkter er af en fortræffelig kvalitet. Den grund at der findes udtryk hvilke bliver hyppigere brugt såsom ”pasta deliziosa” eller ”deliziosa pasta”, er irrelevant.

26. Ankenævnet anfører, at indvendingen mod mærket er ikke rejst på baggrund af, at mærket er almindelig anvendt. Indvendingen er rejst, da mærket, som er et usærpræget og let forståeligt udtryk på italiensk, ikke har det fornødne særpræg til at fungere som et varemærke.

27. Ansøger argumenterer, at det ansøgte varemærke er grafisk fremstillet symmetrisk, hvilket ellers ikke falder de indeholdte ordelementer naturligt, da disse ikke besidder en indre symmetri. Til at styrke symmetrien omkring ”ryggen” i bogstavet ”D”, er der placeret figurlige kornakser på hver side af bogstaverne. Kornakserne er begge tilpasset i højde og fremtoning, så de følger de af bogstaverne skabte linjer. Selvom kornakser kan betragtes som værende almindelige i udsmykningen af pastavarer, er kornakserne, som de fremtoner i ansøgers varemærker, særprægede, når de ses i den helhed, som ansøgers varemærke udgør.

28. Appelkammeret påpeger, at det ikke deler ansøgers opfattelse, men er derimod enig med undersøgeren i, at de af ansøger beskrevne karakteristika hverken individuelt eller i kombination, er af en sådan karakter, at de tilfører det ansøgte varemærket det til registrering fornødne særpræg. Som konstateret i Referent C. Negro’s meddelelse af 21. marts 2016, anser Appelkammeret at de figurative elementer, der består af en sort rektangulær etiket, en svag stilisering af ordbestanddelene og to små kornakser, er banale og almindelige i den pågældende sektor, og de vil ikke tilfører nogen form for særpræg til det ansøgte varemærke. Der mindes om, at salgsfremmende slogans ofte kendetegnes ved nogle figurative elementer, som ikke automatisk er i stand til at give tegnet det fornødne særpræg (jf. analogt, dom af 15/12/2009, T-476/08, Best Buy, præmis 27-28).

29. Derfor skønt det ansøgte mærke indeholder figurative bestanddele, som tilfører det en vis grad af stilisering, er disse af en så minimal karakter, at de set som helhed ikke tilfører nogen form for særpræg til det ansøgte varemærke. De figurlige elementer har dermed ikke tilstrækkelig indflydelse på tegnets helhedsindtryk til at gøre det særpræget. De pågældende bestanddele frembyder ingen aspekter med hensyn til måden, hvorpå de er kombineret, der gør det muligt for tegnet at opfylde dets grundlæggende funktion med hensyn til de varer, som ansøgningen vedrører (15/09/2005, C 37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 74).

30. Ved anvendelse af udtrykket ”Pasta Delizia” i forbindelse med de afviste varer, vil forbrugerne ikke anse tegnet som et varemærke, men blot som en reklamemæssig information i relation til de pågældende varer. Det vil blive opfattet af den relevante italiensk-talende forbruger, som et rosende udtryk der lovpriser kvaliteten ”Delizia” af varerne ”Pasta”. Det salgsfremmende budskab er så klart, at tegnet kun vil blive opfattet som sådan og ikke som en handelsmæssige oprindelse af de pågældende varer. Dette medfører, at det ikke kan fungere som et varemærke.

31. Et varemærke er ikke udelukket fra registrering, blot fordi varemærket består af tegn eller angivelser, der tillige bruges som reklameslogan. Dog pointerer Appelkammeret, at ethvert varemærke må, for at blive registreret, besidde det fornødne særpræg. Mærket skal kunne tjene til at identificere og skelne den ene udbyder af f.eks. pasta, sovse og pasta retter fra den anden, hvilket ”Pasta Delizia” ikke kan. Forbrugerne vil ignorere tegnet som en forretningsmæssig oprindelsesbetegnelse på grund af dettes banalitet.

32. Hvis det ansøgte mærke bruges alene, uden et andet tegn eller varemærke, opfatter den relevante kundekreds det, uden tidligere kendskab, ikke i anden mening, end den som består i en information om at det drejer sig om lækkert/delikat pasta, sovse og/eller pastaretter. Ordkombinationen vil ikke blive husket som et varemærke. Varemærket er dermed ikke egnet til at blive opfattet som en forretningsmæssig oprindelsesbetegnelse og således i strid med artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordningen.

Konklusion

33. Appelkammeret konkluderer, at klagen afvises i sin helhed.

Afgørelse

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer

APPELKAMMERET

Klagen afvises.

Signed T. de las Heras

Signed C. Negro

Signed H. Salmi

Registrar: Signed H.Dijkema