AFGØRELSE

af 27. juni 2016

af andet appelkammer

I sag R 2080/2015-2

F & H A/S
Gl. Skivevej 70 8800 Viborg Danmark	Ansøger / Klager

repræsenteret af PATRADE A/S, Fredens Torv 3A, Aarhus C, Danmark

angående en KLAGE vedrørende ansøgning om EU-varemærke nr. 13 661 012 har

ANDET APPELKAMMER

sammensat af T. de las Heras (formand), C. Negro (referent) og H. Salmi (medlem)

Justitssekretær: H. Dijkema

truffet følgende

Afgørelse

Redegørelse for de faktiske omstændigheder

1. Ved en ansøgning af 21. januar 2015, anmodede F & H A/S (“ansøger”) om registrering af nedenstående verbale 3D mærke ”Rosti Mepal”

for følgende varer:

Klasse 21 – Røreskåle.

2. Den 20. februar 2015 meddelte undersøgeren ansøger, at varemærket var udelukket fra registrering for alle de ansøgte varer i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordning. Undersøgerens bemærkninger kan sammenfattes på følgende måde:

• De varer der gøres indsigelse mod er varer til dagligt forbrug eller masseforbrug og tager hovedsagelig sigte på gennemsnitsforbrugere. I betragtning af arten af de pågældende varer er bevidstheden i den relevante kundekreds som hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger.

• Ingen af kendetegnene ved den form, der udgør mærket, der søges registreret – alene eller i kombination med andre – har fornødent særpræg: den grafiske gengivelse er en afbildning af en dyb, rund beholder, med buede sider og en stor, bred åbning foroven, hvorfra der på den ene side udgår en hælde tud, heroverfor en elliptisk formet kant egnet som håndtag. Fra undersiden udgår en cirkelformet fod, hvor der indeni er trykt to ordelementer omkranset af en ramme med cirkelformede ender.

• Grundet ordelementernes størrelse, typografi og placering er disse så utydelige, at det ikke er muligt, at fastslå hvad der står.

• De pågældende ordelementer har en sådan størrelse og typografi, at det er nødvendigt for den relevante omsætningskreds, i det blotte forsøg på at dechifrere de omhandlede ordelementer, at yde en intensiv og indgående indsats der som sådan ligger udover hvad der rimeligvis kan forventes af forbrugere i købssituationen og de pågældende ordelementer, således som de er afbilledet i det ansøgte mærke er uden særpræg.

• Selv med en sådan indsats vil det stadig ikke konsistent og med sikkerhed være muligt at dechifrere disse.

• Set som helhed består det varemærke, der søges registreret, kun af en kombination af bestanddele, der naturligt melder sig i bevidstheden, og som er typiske for de berørte varers form. Den omhandlede form adskiller sig nemlig ikke væsentligt fra visse af de berørte varers grundlæggende former, som normalt anvendes i handelen, men den fremtræder snarere som en variation af disse1.

• Det følger heraf, at den omhandlede form ikke adskiller sig tilstrækkelig fra andre former, der normalt anvendes til røreskåle, og den gør det således ikke muligt for den relevante kundekreds umiddelbart og sikkert at adskille ansøgerens varer fra varer, der har en anden handelsmæssig oprindelse.

3. Den 23. juni 2015, efter en forlængelse af fristen til at fremsætte bemærkninger, indsendte ansøger sine bemærkninger, som kan sammenfattes på følgende måde:

• Ansøger påberåber sig, at det ansøgte mærke har tilstrækkeligt særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordning.

• Ansøger henviser desuden til TRIPS (ADPIC)-aftalen fra 1994, hvori det hedder, at any sign, or any combination of signs, capable of distinguishing the goods or services of one undertaking form those of other undertakings shall be capable of constituting a trademark.

• Ansøger påberåber sig, at det ansøgte mærke er kendt og indarbejdet og derved har opnået særpræg, således at artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordning ikke finder anvendelse jf. Artikel 7, stk. 3 i EU-varemærkeforordning.

4. I sin afgørelse af 20. august 2015 fastholdt Kontoret indvendingerne og afslog ansøgningen om registrering af EU-varemærket i sin helhed. Undersøgeren argumenter kan sammenfattes på følgende måde:

• Skønt der er tale om korrekt gengivelse af bestemmelserne i EU-varemærkeforordning og TRIPS-aftalen, er det en in korrekt tolkning, når ansøger anfører, at bestemmelsen lægger udelukkende vægt på adskillelsesfunktionen mellem produkter. Såvel i det citerede uddrag fra TRIPS-aftalen som i retspraksis fra Den Europæiske Domstol fremhæves det klart, at fornødent særpræg forudsætter håndhævelse af identifikationsfunktionen, dvs. at det relevante publikum kan identificere den handelsmæssige oprindelse og dermed sondre mellem producenter: ...capable of distinguishing the goods or services of one undertaking from those of other undertakings. - ut supra (T-324/01 (Forme de cigare de couleur brune) præmis 29).

• Det er den manglende mulighed heraf, der udgør en hindring for godkendelse af det ansøgte mærke.

• Det ansøgte mærke er et mærke, der er identisk med varens form. Det er ikke tilstrækkeligt, at den tredimensionelle form er en variant af en fælles form eller en variant af et antal givne forme.

• EUIPO’s praksis er endvidere, at æstetisk originalitet, som uomtvisteligt er forbundet med den vare, som det ansøgte mærke repræsenterer, ikke er et tilstrækkeligt argument til at ikende mærket det fornødne særpræg.

• For at bedømme, om den omhandlede form af offentligheden kan opfattes som varens oprindelsesbetegnelse, skal det helhedsindtryk, den nævnte røreskål giver, analyseres.

• Det ansøgte mærkes afbildning repræsenterer et produkt, der - på trods af sin æstetik og sit design samt de anførte detaljer (hældetud og udkrænget håndtag) – i sin udformning repræsenterer en normal eller i det mindste ikke usædvanlig variant af skåle.

• Vedrørende ansøgers påstand om, at ”ordelementerne ’ROSTI MEPAL’ medvirker til mærkets distinktivitet”, er det Kontoret’s opfattelse, at ordelementernes størrelse, typografi og placering af disse er så utydelige, at det ikke er muligt at fastslå hvad der står.

• De to ordelementer er netop trykt ind med en meget fin skrifttype og uden farver på undersiden af røreskålen, indeni en cirkelformet fod. Af disse grunde, og uanset om de er omkranset af en ramme med cirkelformede ender, er de ganske usynlige eller i det mindste ulæselige.

• Det faktum, at det verbale element fremstår på bunden af produktet medfører, at disse ikke nødvendigvis vil blive set af forbrugeren i en købssituation.

• Hvad angår ansøgers argument om, at røreskålen i en normal købssituation ”står på en hylde uden emballage”, mener Kontoret ikke, at skålen vil kunne adskille sig fra normen for skåle selv i en sådan præsentation grundet antallet af meget lignende produkter. Endvidere kan det faktum, at ”den ansøgte røreskål er [...] prismæssigt i den høje ende af tilsvarende produkter”, tale for dets kvalitet, men det adskiller den fortsat ikke fra et stort antal produkter med lignende form.

• Det følger af det anførte, at det ansøgte tredimensionelle varemærke, der ansøges om, efter Harmoniseringskontorets opfattelse består af en kombination af elementer, som er typiske for de berørte varer. Den omhandlede form adskiller sig nemlig ikke væsentligt fra visse af de berørte varers grundformer, som normalt anvendes i handelen, men den fremtræder snarere som en variation af disse grundformer. Da de påståede forskelle ikke er lette at opfatte, adskiller den omhandlede form sig følgelig ikke tilstrækkeligt fra andre former, der normalt anvendes for ansøgers varer, og den gør det ikke muligt for den relevante kundekreds umiddelbart og sikkert at adskille ansøgers varer fra varer, der har en anden handelsmæssig oprindelse.

• Således som det varemærke, der ansøges om, opfattes af en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, kan det ikke individualisere de berørte varer og adskille dem fra varer, der har anden handelsmæssig oprindelse. Som følge heraf mangler det varemærke, der ansøges om, fornødent særpræg for disse varer.

Vedrørende ansøgers argument om erhvervet særpræg

• Et mærke kan opnå det fornødne særpræg ved at blive genkendt af en tilstrækkelig stor del af det relevante publikum som hidrørende fra en bestemt producent. Denne betingelse skal imidlertid være opfyldt i hele Den Europæiske Union og ikke alene i enkelte dele, herunder medlemsstater.

• Ansøger indsendte følgende materiale og i det følgende kommenteres denne betingelse i forhold til det indsendte materiale:

• Bilag 1 indeholder det første udkast til skålen, men er primært relevant i relation til skålens historie, og perioden, hvor den har været produceret.

• Bilag 3 indeholder i følge det angivne en oplysning om uændret design siden lancering af produktet i 1954. Eneste ændring er tilføjelse af en gummiring under bunden. Det er EUIPOs opfattelse, at denne oplysning om over 60 års brug ville være relevant i henseende til påstanden om fornødent særpræg gennem brug, hvis den var forsynet med oplysninger om geografisk udbredelse i hele Den Europæiske Union.

• En meget betydelig del af det indsendte bilagsmateriale relaterer sig til Danmark og danske forhold og er således ikke dokumentation for, at mærket er udbredt og indarbejdet i hele Den Europæiske Union. Det gælder bilag 2 (overrækkelse af en Margrethe-skål til den danske dronning, hvis navn skålen bærer), bilag 4 og 5 (danske frimærker) samt bilag 47 og 48 om gaver til den danske regent i henholdsvis 1985 og 1990.

• Bilag 6 (om markedsføring i en tidlig fase af produktionstid frem til 1967) angår alene danske forhold.

• Bilag 7 omfatter 20 siders salgstal fra 2002-2013. For at udgøre evidens for, at det ansøgte mærke er indarbejdet i hele Den Europæiske Union ville det have været en fordel, om salgstallet var opdelt ikke som funktion af produkter, men – eller i det mindste også – som funktion af salgsland. Det antages, at sådan dokumentation må foreligge, ikke mindst i lyset af oplysningen (side 5 i ansøgers indlæg) om, at de forskellige typer skåle er solgt i ikke mindre end 40 millioner stk. på verdensplan. I øvrigt bemærkes, at den i bilaget indeholdte oplysning om, at visse tal er markeret med gult, ikke fremgår af (er mulig at se) i det fremsendte materiale.

• Bilag 8 (det lille plastleksikon) er alene dokumentation for kendthed i Danmark.

• Bilag 9 (omtale i tidsskriftet Ingeniøren) angår ligeledes danske forhold.

• Bilag 10 A og B omfatter 159 sider fakturaer i overvejende grad til aftagere i Danmark. Alene ganske få gælder for varer faktureret til Sverige eller til Færøerne. Sidstnævnte er ikke medlem af Den Europæiske Union. Selv med forbehold for forældelse af fakturaer turde det have været muligt at fremlægge dokumentation for fordeling af salg til forskellige medlemsstater. Dertil kommer, at de fremlagte fakturaer omfatter en del andre varer, som der ikke søges beskyttelse af varemærke for. Det bemærkes yderligere, at ingen af de fremsendte fakturaer er forsynet med det ansøgte varemærke som logo. Det turde antages, at det ville være en naturlig form for indarbejdelse af et mærke, der i følge det oplyste er så kendt.

• Bilag 11 (invitation til udstilling om dansk design) og 13 (en artikel fra Ekstrabladet) dokumenterer ligeledes omtale i Danmark. Der er tale om en trykfejl, når det i ansøgers indlæg hedder, at bilag 13 stammer fra 1995. Det er fra 1955. Artiklen kunne derfor med samme ret siges at henhøre under Bilag 6.

• Bilag 12 (annoncer fra Danmark og Frankrig fra 1954) og 14 (annoncer fra England og Danmark 1968-1971) kunne være en indikation af udbredelse i en del af det daværende fællesskab (Frankrig). Imidlertid angår den franske avisannonce et helt andet produkt og må derfor anses for irrelevant.

• Bilag 15 angår markedsføring i Danmark i forbindelse med jul og udgør ikke dokumentation for varemærkets indarbejdning eller udbredelse i Den Europæiske Union.

• Bilag 16 indeholder annoncer fra Danmark, USA og Grønland. De to sidstnævnte områder er som bekendt ikke medlemmer af Den Europæiske Union. Det samme gælder i forhold til annoncer i USA i bilag 20.

• Bilag 17, 18 og 19 er annoncer fra Danmark, Sverige og Norge fra 1970erne. Udover billeder af skålen – samt omtale af producentens navn – indeholder dette materiale intet af relevans for den anførte påstand om indarbejdelse i Den Europæiske Union.

• Bilag 20 og 24 består af henholdsvis tre udklip fra amerikanske aviser/blade fra 1974 og omtale af producenter produkter. Eftersom USA ikke er en del af Den Europæiske Union, bidrager udklippene ikke til underbygning af påstanden om indarbejdet brug.

• Bilag 21-23 samt 25 til 37, 39-41, 43-46, 49, 51 og 53 repræsenterer danske annoncer, hvorom det samme gælder som i fx. Bilag 15.

• Bilag 38 indeholder en omtale i generelle vendinger om industrielt design, et billede af Margrethe-skålen samt en intern note til producentens medarbejdere. I bedste fald er materialet relevant for det danske marked, men der nævnes intet om indarbejdning i Den Europæiske Union.

• Bilag 42 indeholder avisudklip fra Australien, Tyskland samt et udklip fra Norge (sidstnævnte ikke omtalt). At produktet, som der søges varemærke for, sælges på det pågældende tidspunkt i Australien, vidner om produktets succes i den store verden. Men det er ikke relevant i henseende til indarbejdning af produktet i Den Europæiske Union. Det tyske udklip indeholder i store træk historien om produktet – som gengivet i ansøgers indlæg – samt omtale af en designpris fra 1985. Det indeholder intet om indarbejdelse af produktet på det tyske marked.

• Bilag 50 er dokumentation for, at produktet indgår i det danske firma Peter Justesens katalog over toldfri varer. Dermed godtgøres der en vis interesse for produktet udenfor Danmark, og en bestræbelse på at sælge produktet i udlandet, men dokumentet indeholder ikke oplysninger om salgstal eller deres geografiske opdeling. Herudover, drejer det sig om en meget snæver og særlig kundekredse.

• Bilag 52 indeholder salgsmateriale rettet mod Danmark, samt såvidt det er muligt at se på den indsendte dokumentation, reklamemateriale fra Frankrig. Der er ganske vist tale om en af Den Europæiske Unions større medlemsstater, men det fremsendte indeholder alene oplysninger fra to salgssteder i Lyon og på Middelhavskysten, intet om udbredelse på markedet. Det anses derfor ikke tilstrækkeligt i forhold til ansøgers påstand.

• Bilag 54 består af en række udklip fra danske ugeblade. De føjer ikke nyt til sagsforholdet. Interessant er dog sidste side, hvoraf det fremgår, at den skål, hvis form søges godkendt som mærke, ikke er helt unik, som det hævdes i ansøgers indlæg (side 12). Det fremgår nemlig, at Margretheskålen har fået en ”arving” i form af en såkaldt Victoria-skål, opkaldt efter den svenske tronfølger, og at denne påstås (udklippet bygger væsentligst på kildemateriale fra designerens firma) at indeholde en række forbedringer.

• Bilag 55 er uddrag fra en brochure fra Roskilde Museum om design. Udover historien bag produktet er den interessant, idet det omtales, hvor populær skålen var i Danmark (o. 1968). Dette er en direkte understregning af produktets indarbejdning i Danmark og i kraft af den manglende omtale af produktets udbredelse i øvrige medlemsstater en indirekte anerkendelse af, at der ikke foreligger dokumentation for produktets indarbejdning i Den Europæiske Union.

• Bilag 56 hævdes at være en ikke-udtømmende liste over forskellige former af røreskåle Kvaliteten af det fremsendte materiale (utydeligt sort-hvid) gør det vanskeligt at bedømme påstanden. Det er imidlertid EUIPOs holdning, at dette bilag ikke er dokumentation for påstanden om, at produktet er unikt i form af, at det adskiller sig fra sædvanlige former af skåle.

• Ingen af bilagene viser bruget af ordelementerne ”Rosti Mepal” på røreskålen som det fremstår i det ansøgte varemærke

• Dog anerkendes det, at der er tale om et meget betydeligt bilagsmateriale.

• Sammenfattende er det EUIPO’s opfattelse, at materialet ikke på tilstrækkelig vis dokumenterer ansøgers argumenter for påstanden om, at mærket er indarbejdet i Den Europæiske Union som helhed.

• En overvejende del af materialet angår det danske marked, og det er ikke muligt at ekstrapolere herfra til hele Den Europæiske Union. Andre lande er i den forbindelse irrelevante. Der fremlægges ikke uafhængige tal fra forbrugerorganisationer, handelsforeninger og brancheorganisationer, men derimod egne opgørelser, som i sagens natur må tillægges mindre vægt.

• Der fremlægges heller ingen dokumentation for, at ordelementerne “Rosti Mepal” på noget tidspunkt af det ansøgte varemærkes brugsperiode er anført på skålen sådan som det fremgår af det ansøgte varemærke.

• At produktets design er enestående og repræsentant for en dansk eller nordisk tradition, er givetvis rigtigt, men påstanden om dens unikke design relativiseres af det forhold, at det produkt, som det ansøgte mærke repræsenterer, er videreudviklet (og forbedret) i en Victoriaskål.

5. Den 19. oktober 2015 indgav ansøger en klage over den anfægtede afgørelse. Klagegrundene blev indgivet den 21. december 2015.

Ansøgerens anbringender og argumenter

6. Ansøger fremfører følgende argumenter:

• Samlet består det ansøgte tredimensionelle varemærke af 8 [sic 6] afbildninger, som alle viser røreskålen fra forskellige vinkler. Særligt de afbildninger, hvor bunden er synlig, fremgår det, at benævnelsen ”ROSTI MEPAL” er påført.

• Det ansøgte tredimensionelle varemærke er designet i 1954 på Sigvard Bernadotte og Acton Bjørns tegnestue i København, og designet var/er så unikt, at det danske kongehus indvilligede i at opkalde røreskålen efter den daværende tronfølger Margrethe af Danmark. Firmaet Rosti blev grundlagt i København i 1944 af de to venner Rolf Fahrenholtz og Stig Jørgensen, og firmanavnet er en sammentrækning af deres egne fornavne.

• Når det ansøgte mærke betragtes i henhold til artikel 4 i EU-varemærkeforordning, er der således 2 karakteristika, som adskiller netop dette mærke, i en sådan grad at betingelserne er opfyldt. Selve den unikke form og påtrykningen af ”ROSTI MEPAL” i bunden.

• I TRIPS aftalens Artikel 15(1) bliver det fastslået, at det eneste krav, som kan stilles til et tegn for at kunne opnå registrering som varemærke, er, at det har adskillelsesevne. Således kan ”any sign, or any combination of signs, capable of distinguishing the goods or services of one undertaking from those of other undertakings, […]” fungere som varemærke. Bestemmelsen sondrer således ikke mellem hvilke medier, der kan udgøre varemærker, men lægger udelukkende vægt på adskillelsesfunktionen ved afgørelsen af, om et produkts form kan registreres som varemærke. Adskillelsesevne/distinguishing må forstås således, at varemærket, uanset hvilken type varemærke, skal kunne adskille sig fra øvrige tilsvarende produkter og derved have en ”identifikationsfunktion”. Så længe mærket kan adskille varen fra andre forretningsdrivendes varer, vil mærket kunne opfylde sin grundlæggende funktion. Det ansøgte mærke bliver opfattet som et kendetegn i omsætningskredsen, idet røreskålen er så unik, at forbrugeren kan differentiere mellem forskellige udbyderes skåle med samme funktion, og herved sættes forbrugeren i stand til at genvælge eller fravælge den ansøgte røreskål. I forhold til nærværende ansøgning, bestyrkes ovenstående dels af den meget unikke form, men også klart af oprindelsesangivelsen i bunden.

• Det faktum, at det ansøgte mærke også består af en gengivelse af varens egen form medfører ikke automatisk, at varemærket dermed blot gengiver varens art og dermed ikke har særpræg. Vurderingen af særpræg skal foretages ud fra en helhedsbetragtning, hvor dels selve formen, men ligeledes oprindelsesangivelsen i bunden spiller en rolle for forbrugernes evne til at differentiere netop denne vare fra konkurrenternes varer. Herudover har EU-domstolen har i en række afgørelser udtalt sig om, hvorledes 3D-mærkers særpræg skal vurderes. Det fremgår bl.a. heraf, at når artikel 4 artikel i EU-varemærkeforordning, eksplicit anfører, at et varemærke kan bestå af tegn, der gengiver varens egen form, så kan reglen om artsangivelser i artikel 7 i EU-varemærkeforordning ikke fortolkes som et generelt værn mod, at sådanne tegn registreres som varemærke (08/04/2003, C‑53/01, C‑54/01 & C‑55/01, Linde, EU:C:2003:206, § 75).

• Kriterierne for bedømmelse af det fornødne særpræg for tredimensionale varemærker, der udgøres af selve varens form, er således ikke anderledes end dem, der finder anvendelse på andre varemærkekategorier.

• Man har i retspraksis vedrørende produktformer anerkendt, at forbrugere ikke er vante til at opfatte disse tegn som et varemærke, og at dette forhold kan gøre det vanskeligt at bevise, at en produktform har fornødent særpræg (10/10/2007, T‑460/05, Loudspeaker, EU:T:2007:304, § 36).

• Det er ydermere i nærværende tilfælde særdeles vigtigt at være opmærksom på, at selvom forbrugerne ikke er vante til at genkende varens form som varemærke, så skal vurderingen stadig foretages med udgangspunkt i samtlige elementer i varemærket, herunder oprindelsesangivelsen i bunden. Denne bevirker særligt, i forhold til den nævnte retspraksis, at forbrugerne nu ikke længere ”blot” skal genkende formen, men på baggrund heraf, og ved inspektion af varemærket, utvivlsomt kan differentiere ansøgers varer fra konkurrentens varer, netop på grund af det ansøgte varemærke.

• I forlængelse af det ovenfor anførte og det overfor EUIPO tidligere anførte er det ansøgte mærke – røreskålen - specifik og kan ikke anses for almindelig og adskiller sig herved fra tilsvarende produkter ved kombinationen af træk, der ikke er naturlige og typiske for de pågældende varer. Bland andet er ”håndtagets form” og ”tuden” særpræget og adskiller sig betydeligt fra tilsvarende, idet håndtaget og tuden er integreret i røreskålen og herved glider ind i ”helheden” af skålen. Denne sammensætning er yderst usædvanlig for en røreskål og en afvigelse af den generiske form for tilsvarende produkter.

• I sagen om registrering af Nestlé T-305/02, vandflaske som 3D varemærke fremhæver retten, at det ansøgte varemærke ”virkelig er specifik og ikke kan anses for ganske almindelig”. Det må antages, at ”specifik” skal opfattes som, at formen var ”særlig” eller ”unik” i forhold til tilsvarende udformninger, ganske som er tilfældet for det ansøgte mærke. Der skal ikke store afvigelser fra den forventelige form til for at overvinde særprægstærsklen. Så længe formen ikke er ”ganske almindelig”, vil den kunne opfylde kravet. Den ansøgte røreskål er ikke ”ganske almindelig”, men i stedet særlig og unik, hvilket understreges af, at den har haft plads i den permanente samling på Museum of Modern Art i New York.

• Samtidig skal anføres, at EUIPO har afslået nærværende ansøgning med henvisning til manglende særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordning. Ved særprægsbedømmelsen har EUIPO imidlertid angivet, at varemærket ikke i tilstrækkelig grad opfylder betingelsen om fornødent særpræg ved at adskille sig tilstrækkeligt fra lignende produkter.

• Herved inddrager Kontoret de bagvedliggende hensyn i artikel 7, stk. 1, litra c) i EU-varemærkeforordning om beskrivende karakter. Særprægsbedømmelsen er således en særskilt og konkret vurdering, der skal holdes adskilt fra, hvorvidt varemærket afskiller sig fra lignende produkter 08/04/2003, C‑53/01, C‑54/01 & C‑55/01, Linde, EU:C:2003:206, § 67).

• EUIPO’s henvisning til Wikipedia som kilde findes besynderligt, herunder at målene på varemærker skal være afgørende for, om mærket har særpræg.

• Med hensyn til Kontorets kommentarer til Bilag 7 skal anføres, at med nærværende Ankebegrundelse fremsendes dokumentation for indarbejdelse landevis.

• Kontorets kommentarer til Bilag 10 A og B vedrørende: at ingen af de fremsendte fakturaer indeholder det ansøgte varemærke som logo. Det er vores vurdering, at dette krav er irrelevant. De fremsendte fakturaer indeholder en række poster med mange forskellige produkter, og det siger sig selv, at hvert enkelt varemærke ikke kan afbildes på en faktura. Dette er ej heller kutyme i hverken ansøgers branche eller øvrige brancher.

• Kontorets bemærkninger til Bilag 12 er ikke korrekte. I øverste venstre hjørne er den ansøgte røreskål omtalt. En sådan omtale medvirker til at påvise, at røreskålen er særpræget og adskiller sig fra tilsvarende produkter.

• Kontorets bemærkninger til Bilag 15 er også ukorrekte, idet der midt på billedet fra Morgen Avisen Jyllandsposten i 1970 vises den ansøgte røreskål og omtalt som en julegaveidé.

• Kontorets bemærkninger til Bilag 50 er også ukorrekte. Peter Justesens katalog fra 1988 over toldfrie varer angår produkter, der er mulige at købe på flyveture til udlandet, herunder også de i 1988 relevante EU-lande.

• Til Kontorets bemærkninger til Bilag 52 kan oplyses, at bilaget indeholder salgsmateriale rettet mod Danmark og Frankrig. Det faktum, at det alene er 2 salgssteder i Frankrig kan ikke per automatik sidestilles med, at mærket ikke er kendt i landet. Der er i nærværende Anke fremsendt yderligere materiale til dokumentation for indarbejdelse i Frankrig.

• Kontorets kommentarer til Bilag 54 og konklusionen af, at røreskålen har fået en ”arving”, medfører, at skålen ikke er unik i sig selv. Det faktum, at der udbydes varianter af et produkt medfører ikke, at varemærket i sig selv ikke har særpræg. Coca Cola’s flaske til 33 ml. er registreret som et 3D mærke, og Coca Cola’s øvrige flasker medfører naturligvis ikke, at den ”oprindelige” flaske mister særpræg.

• Kontoret vurderer, at det ansøgte varemærke ikke i tilstrækkelig grad opfylder betingelsen om fornødent særpræg. Hertil skal anføres, at der ikke kan fastlægges en egentlig minimumsgrænse for, hvor meget særpræg et mærke skal besidde for at være registrerbart, idet særprægsbedømmelsen er en konkret vurdering af alle relevante faktorer. Et mærke skal således blot besidde et vist minimum af særpræg. Den karakteristiske udformning af ”håndtaget” og ”tuden” bevirker, at røreskålen netop har særpræg og desuden afviger betydeligt fra normen. Som bilag I.3 vedlægges opslag med søgeord ”røreskål”, hvoraf fremgår, at en røreskål kan afskille sig væsentligt fra den ansøgte røreskål og findes i mange forskellige varianter.

• Varens pris samt varens forventelige brug spiller en rolle for forbrugernes opmærksomhedsniveau på købstidspunktet. Røreskålen er dyr i forhold til tilsvarende produkter på markedet. En udsalgspris på ca. kr. 200,00 for en skål, der kan indeholde 5 liter, er vejledende udsalgspris og således et af de dyreste produkter på markedet. Det forhold må antages at skærpe forbrugernes opmærksomhedsniveau, og som angivet i T-460/05 B&O dommen præmis 33, hvori det forhold, at der er tale om en række af de dyreste produkter på markedet, må antages at skærpe forbrugernes opmærksomhedsniveau. Herudover er røreskålen ”synlig” på købstidspunktet. Som det fremgår af det fremsendte materiale, sælges, vises og markedsføres røreskålen uden emballage. Varens form er således synlig på købstidspunktet, og kunden anvender herved selve varen som adskillelses- og identifikationsmiddel. Formens synlighed på købstidspunktet har betydning for forbrugernes evne til at opfatte produktformen som varemærke og for særprægsvurderingen. Og det faktum, at ansøger anvender betydelige ressourcer på at tilrettelægge markedsføringen med henblik på at få forbrugerne til at anvende varens form som et kendetegn, bevirker, at varemærket har særpræg.

• Ansøger har i det ovenstående vist, at der ikke kan være tvivl om, at det ansøgte varemærke opfylder kravene i artikel 4 i EU-varemærkeforordning, idet varemærket klart kan gengives grafisk, og kombinationen af både den særlige udformning og oprindelsesangivelsen i bunden, medfører samlet set, at varemærket er egnet til at adskille ansøgers varer fra konkurrentens varer.

• Herudover har ansøger vist, at selvom det ansøgte mærke også består af varens form, er dette ikke de facto ensbetydende med, at det ikke har fornødent særpræg, jf. artikel 7, stk. 1, litra b) i EU-varemærkeforordning. Der findes talrige eksempler på, at 3D varemærker ikke skal tillægges en mere indskrænkende særprægsvurdering end andre varemærker.

• Henvisningen til at forbrugerne ikke er vante til at genkende varen, som sit eget varemærke, kan i nærværende tilfælde ikke bære afslaget, idet det ansøgte mærke består BÅDE af varen, men OGSÅ en oprindelse angivelse i bunden.

• Samlet set medfører kombinationen heraf, at varemærket har tilstrækkeligt særpræg, da forbrugerne ikke vil opfatte mærket som værende en ”generisk skål” men en vare fra netop ansøger.

Indarbejdelse

• Som det fremgår, er der fremlagt bevis for et massivt og årelangt brug af det ansøgte mærke i EU. Materialet er fortrinsvist landeopdelt og påviser et omfattende salg af røreskåle i EU. Mere end 40 millioner solgte Margrethe-skåle gennem årene er et ganske stort antal og bevirker naturligvis, at kendthedsgraden er høj. Herudover er der påvist indarbejdelse af varemærket i en så betydelig udstrækning af EU, at det må lægges til grund, at det store antal solgte enheder har bevirket, at der er sket en varig spredning på markedet, og da røreskålen er dyrere end for normalen, må det antages, at forbrugeren nøje indhenter oplysninger om det udbudte sortiment ved at sammenligne og undersøge forskellige konkurrerende røreskåle.

• Der vedlægges ikke forbrugerundersøgelser, idet den kontinuerlige 60 års lange tilstedeværelse på markedet medfører en kendthedsgrad.

• Den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af nærværende varemærke (60 år) samt størrelsen af de investeringer, som ansøger har foretaget for at fremme varemærket, identificerer produktet som ansøgers varemærke.

• En del af materialet, der er vedlagt som dokumentation for brug, stammer dels fra ansøger, men også fra Rosti Mepal B.V., der i dag ejer rettighederne til røreskålen, hvor ansøger har eneret til forhandling i Skandinavien. Aftalen mellem parterne fra 2001 er vedlagt som bilag I.5.

• Det forhold, at røreskålens form er den første af tilsvarende røreskåle og dermed i forbrugernes øjne adskiller sig markant fra almindelige kendte former af den pågældende type af varer, medvirkende til, at det bliver lettere at opnå kendetegnskarakter og dermed særpræg. En varemærkeregistrering af nærværende røreskål medfører ikke en utilbørlig begrænsning af andre erhvervsdrivendes mulighed for at markedsføre deres produkter på sædvanlig vis. Det behov, som røreskålen opfylder, kan imødekommes med produkter udformet på andre måder.

• Der er forskel i særprægsbedømmelsen alt afhængig af varens karakter og kvalitet. Nærværende røreskål er af bedre kvalitet end tilsvarende produkter på markedet, desuden er røreskålen dyrere end tilsvarende produkter på markedet. Dette synspunkt er tillige fremført i T-460/05 B&O, hvor der også her blev lagt vægt på produktets høje kvalitet og pris, hvorfor gennemsnitsforbrugeren måtte udvise en særlig høj grad af opmærksomhed ved køb heraf.

• Herudover må den mangeårige markedstilstedeværelse med et produkt, der ikke har ændret form, bevirke, at særpræg tillige er opnået via indarbejdelse.

Begrundelse

Indledende bemærkning til de gældende forordninger

7. Den anfægtede varemærkeansøgning blev indgivet, før den nye EU-varemærkeforordning (EUTMR) trådte i kraft den 23. marts 2016, og som blev indført ved ændringsforordning (EU) nr. 2015/2424. Derfor finder den tidligere EF-varemærkeforordning (EF) nr. 207/2009 (CTMR) anvendelse på denne klage. Dog henviser appelkammeret med henblik på let reference til ”EUTMR” og den nye terminologi, der blev indført ved ændringsforordningen, idet der tages hensyn til, at de væsentlige ændringer, som er indført ved sidstnævnte forordning, ikke finder anvendelse i nærværende sag.

8. Eftersom den nye EU-varemærkegennemførelsesforordning (EUTMIR) først træder i kraft den 1. oktober 2017, vil appelkammeret stadig henvise til den gældende EF-varemærkegennemførelsesforordning (EF) nr. 2868/95 (CTMIR).

Realitetsbehandling

9. Klagen er i overensstemmelse med artikel 58, 59 og 60 i EU-varemærkeforordningen, og regel 48, stk. 1, i gennemførelsesforordningen. Klagen kan derfor optages til realitetsbehandling.

Artikel 7, stk. 1, litra b), i EU-varemærkeforordningen

10. I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i EU-varemærkeforordningen, er varemærker, som mangler fornødent særpræg, udelukket fra registrering. Varemærker, som mangler fornødent særpræg, kan således ikke registreres, hvilket alene betyder, at de ikke kan opfylde deres grundlæggende funktion (16/09/2004, C‑329/02 P, SAT.2, EU:C:2004:532, § 23).

11. Dertil kommer, at et varemærkes særpræg skal bedømmes i forhold til dels de omhandlede varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af ansøgningen, dels den opfattelse, som den relevante kundekreds har af dem (12/02/2004, C‑363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 34-35).

12. Med hensyn til tredimensionale varemærker bemærkes endvidere, at jo mere formen, der ansøges registreret, nærmer sig den form, som er den mest sandsynlige for den omhandlede vare, desto mere sandsynligt er det, at den nævnte form savner fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i EU-varemærkeforordningen. Til gengæld savner et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor opfylder sin grundlæggende oprindelsesfunktion, ikke særpræg (24/11/2004, T-393/02, Henkel, EU:T:2004:342, § 31).

13. Bedømmelseskriterierne for at vurdere, om tredimensionelle varemærker bestående af selve varens eller emballagens udseende har det fornødne særpræg, er ikke anderledes end dem, der anvendes på andre kategorier af varemærker (18/06/2002, C-299/99, Philips, EU:C:2002:377, § 48).

14. Når disse kriterier finder anvendelse, skal der dog tages hensyn til, at den relevante kundekreds' opfattelse ikke nødvendigvis er den samme i forhold til et tredimensionelt varemærke bestående af varens eller emballagens udseende, som den er i forhold til et ordmærke, figurmærke eller et tredimensionelt varemærke, der ikke består af dette udseende. Selv om kundekredsen er vant til øjeblikkelig at genkende sidstnævnte varemærker som tegn, der identificerer varen, forholder dette sig ikke nødvendigvis sådan, hvis tegnet ikke kan skelnes fra selve varens eller emballagens udseende (08/04/2003, C‑53/01, C‑54/01 & C‑55/01, Linde, EU:C:2003:206, § 48).

15. Med hensyn til den relevante kundekreds fandt undersøgeren, at de ansøgte varer er tiltænkt den brede offentlighed i Den Europæiske Union, og at kundekredsens grad af opmærksomhed vil være normal. Appelkammeret deler dette synspunkt.

16. I den sammenhæng anfører ansøgeren, at det forhold, at den røreskål, der sælges på markedet, er dyr, sandsynligvis vil øge kundekredsens grad af opmærksomhed. I dom af 10/10/2007, T‑460/05, Loudspeaker, EU:T:2007:304, § 34, som ansøgeren citerer, fastslog Retten, at ”gennemsnitsforbrugeren, på baggrund af de omhandlede varers beskaffenhed og især det forhold, at de er varige, samt deres teknologiske karakter, udviser en særlig høj grad af opmærksomhed, når vedkommende erhverver sådanne varer. De omhandlede varers objektive kendetegn indebærer nemlig, at gennemsnitsforbrugeren kun erhverver dem efter en særlig nøje undersøgelse”. Denne konklusion kan ikke anvendes i den foreliggende sag, da røreskåle ikke kan sammenlignes med højttalere. Desuden er varens pris ikke et objektivt kendetegn for varerne, da den kan variere.

17. Den genstand, der er omfattet af ansøgningen, består af selve varens udseende, dvs. en røreskål.

18. Som undersøgeren korrekt beskriver, er der tale om en dyb, rund skål med buede sider og en stor, bred åbning for oven med en hældetud i den ene side og en elliptisk formet kant i den anden, der kan bruges som håndtag. Under bunden er der en cirkelformet fod, inden i hvilken der er trykt to ordelementer, ”Rosti Mepal”, placeret inden for en ramme med afrundede ender.

19. Appelkammeret er enigt med undersøgeren i, at det ansøgte varemærkes udseende ikke adskiller sig væsentligt fra normen eller sædvanen i den relevante branche.

20. For det første er der intet, som er så usædvanligt eller fantasifuldt ved røreskålens design, at det automatisk ville blive opfattet som en oprindelsesangivelse. Røreskåle af denne type er almindelige køkkenartikler.

21. I denne sammenhæng skal det bemærkes, at når Kontoret finder, at det ansøgte varemærke ikke har det iboende fornødne særpræg, kan det basere sin undersøgelse på praktiske erfaringer opnået ved køb af almindelige forbrugsvarer, som sandsynligvis er kendt af enhver og navnlig af forbrugerne af sådanne varer. I sådanne sager er Kontoret ikke forpligtet til at komme med eksempler på sådan praktisk erfaring (03/02/2011, T‑299/09 & T‑300/09, Gelb-Grau, EU:T:2011:28, § 36 og den nævnte retspraksis; 19/09/2012, T‑326/10, T‑327/10, T‑328/10, T‑329/10, T‑26/11, T‑31/11, T‑50/11 & T‑231/11, Stoffmuster, EU:T:2012:436, § 27).

22. For at en forbruger opfatter selve formen af en vare, som et middel til identifikation af varens oprindelse, er det ikke tilstrækkeligt, at formen på en eller anden måde adskiller sig fra alle de andre vareformer, der findes på markedet, men formen skal have en eller anden særegenhed, der skaber opmærksomhed (07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, § 27-33). I den foreliggende sag findes der ikke en sådan særegenhed.

23. Håndtagets og tudens form, der er integreret i skålen og derfor er en del af hele skålen, hvilke ifølge ansøgerens påstand er et særpræg, er små detaljer ved varemærket. Selv hvis disse detaljer var fremtrædende i det samlede indtryk af skålens udseende, ville forbrugeren efter al sandsynlighed blot opfatte dem som en funktionel del og ikke som en oprindelsesangivelse.

24. Skønt det endvidere er muligt at antage, at den relevante kundekreds vil være mere opmærksom på de æstetiske detaljer ved varen, indebær dette ikke automatisk, at forbrugeren vil opfatte disse detaljer som havende et varemærkes funktion (12/09/2007, T-358/04, Mikrophon, EU:T:2007:263, § 46).

25. Det ansøgte varemærke består således af en kombination af bestanddele, hvor hver enkelt bestanddel – er egnet til at blive almindeligt anvendt i omsætningen af de varer, der er omhandlet i ansøgningen om registrering og det mangler derfor fornødent særpræg i relation til disse varer (se tilsvarende 24/02/2016, T-411/14, En flaskes form (3D.), EU:T:2016:94, § 48 og den nævnte retspraksis).

26. For det andet påberåber ansøgeren sig ordelementerne ”Rosti Mepal”, der kan ses på følgende måde i det tredimensionelle varemærke:

27. Disse ordelementer i det ansøgte varemærke, som kan ses under skålens bund, er ubetydelige i det ansøgte mærke, uanset kvaliteten af den af ansøger fremlagte gengivelse heraf, og de er derfor af en så overfladisk karakter, at de ikke bibringer det ansøgte varemærke som helhed fornødent særpræg. De er gengivet i samme farve som skålen, hvorfor de ikke er klart læselige, og er placeret under skålens bund, dvs. på en ikke-synlig del af varen som anført af undersøgeren. Sådanne elementer udgør derfor ikke et aspekt, der betyder, at varemærket kan opfylde sin grundlæggende funktion med hensyn til de varer, der er omfattet af varemærkeansøgningen (se tilsvarende 26/11/2015, T-390/14, JK KANGOO JUMPS XR, EU:T:2015:897, § 27).

28. Som undersøgeren anfører, kan den omstændighed, at den solgte vare måske er dyr sammenlignet med tilsvarende varer på markedet, være et tegn på dens kvalitet, men det adskiller den ikke fra andre varer med en lignende form.

29. Det må konkluderes, at den form, der søges registreret, ikke adskiller sig tilstrækkeligt fra andre former der findes på markedet, til at den kan anses for at give varen det minimum af fornødent særpræg, der er påkrævet.

30. Af disse grunde konkluderer Appelkammeret, at undersøgeren med rette fandt, at det ansøgte varemærke er udelukket fra registrering i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i EU-varemærkeforordningen.

Artikel 7, stk. 3, i EU-varemærkeforordningen

31. Ansøgeren anfører, at den fremlagte dokumentation påviser en solid, langvarig brug af det ansøgte varemærke i Den Europæiske Union.

32. Det fremgår af retspraksis, at for at få registreringen af et varemærke godkendt i henhold til artikel 7, stk. 3, i EU-varemærkeforordningen, skal det særpræg, der er opnået som følge af brugen af dette varemærke, kunne påvises i den del af den Europæiske Union, hvor det manglede det fornødne særpræg efter samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b). Fornødent særpræg opnået ved brug skal desuden erhverves før indgivelsen af varemærkeansøgningen (21/04/2010, T‑7/09, Spannfutter, EU:T:2010:153, § 40; 22/03/2013, T‑409/10, Borsa, EU:T:2013:148, § 76).

33. Når der er tale om varemærker, som ikke er ordmærker, har Retten fastslået, at det kan antages, at vurderingen af disses særpræg vil være den samme i hele Den Europæiske Union, medmindre der foreligger konkrete beviser for det modsatte (12/09/2007, T‑141/06, Texture of glass surface, EU:T:2007:273, § 36 og den nævnte retspraksis).

34. Da ordelementerne under skålens bund i den foreliggende sag blev betragtet som ubetydelige, skal det ansøgte varemærke betragtes som et ”varemærke, der ikke er et ordmærke”.

35. Det følger nødvendigvis af det foranstående, at hvis det anfægtede varemærke mangler fornødent særpræg i hele Unionen, skal beviset for, at det nævnte varemærke har opnået fornødent særpræg, fremlægges for hver medlemsstat (21/04/2015, T-359/12, Device of a chequered pattern (maroon & beige), EU:T:2015:215, § 91).

36. Ganske vist, har Domstolen i overensstemmelse med dom af 22/06/2006, C‑25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, fastslået, at den omstændighed, at et varemærke har fået fornødent særpræg ved brug, skal bevises for den del af Unionen, hvor varemærket ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg, ville det gå for vidt at kræve bevis for en sådan erhvervelse for hver enkelt medlemsstat (24/05/2012, C‑98/11 P, Hase, EU:C:2012:307, § 62).

37. Det må dog fastslås, at ved at henvise, i præmis 60 og 61 i dom af 24/05/2012, C‑98/11 P, Hase, EU:C:2012:307, til retspraksis, hvorefter et varemærke kun kan registreres, hvis det er bevist, at det som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg i den del af Unionen, hvor det ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg, og at dette skal være for hele Unionen, Domstolen fraveg ikke fra sin retspraksis og navnlig dom af 22/06/2006, C‑25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422 (21/04/2015, T-359/12, Device of a chequered pattern (maroon & beige), EU:T:2015:215, § 93).

38. Det fremgår også af retspraksis, at for at et varemærke kan få fornødent særpræg ved brug kræves det, at i det mindste en betydelig andel af den relevante kundekreds på grund af mærket identificerer varen eller tjenesteydelsen som hidrørende fra en bestemt virksomhed. De omstændigheder, der skal være til stede, for at betingelsen om, at varemærket har fået fornødent særpræg ved brug, kan anses for opfyldt, kan dog ikke udelukkende godtgøres på grundlag af almindelige og abstrakte oplysninger, såsom bestemte procentsatser (21/04/2010, T‑7/09, Spannfutter, EU:T:2010:153, § 39; 22/03/2013, T‑409/10, Borsa, EU:T:2013:148, § 75).

39. Når det desuden i en bestemt sag vurderes, om et varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug, skal der tages hensyn til faktorer såsom varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at promovere varemærket, den andel af de relevante klasse af personer, der identificerer varerne som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger. Hvis den relevante klasse af personer eller mindst en betydelig andel heraf kan identificere varerne som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, må det på grundlag af disse faktorer konkluderes, at betingelsen for registrering af varemærket, jf. artikel 7, stk. 3, i EU-varemærkeforordningen, er opfyldt (21/04/2010, T‑7/09, Spannfutter, EU:T:2010:153, § 41; 22/03/2013, T‑409/10, Borsa, EU:T:2013:148, § 77).

40. Ifølge retspraksis skal et varemærkes særpræg, også det fornødent særpræg opnået ved brug, også vurderes i relation til de varer og tjenesteydelser, der søges registreret og i lyset af den formodede opfattelse af de pågældende varer eller tjenesteydelser hos en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (21/04/2010, T‑7/09, Spannfutter, EU:T:2010:153, § 42; 22/03/2013, T‑409/10, Borsa, EU:T:2013:148, § 78).

41. Endelig fremgår det af retspraksis, at det ikke alene ved hjælp af fremlæggelse af salgstal og reklamemateriale kan godtgøres, at der er opnået fornødent særpræg ved brug. På samme måde er det forhold, at tegnet er blevet brugt i Den Europæiske Union i et stykke tid, ikke tilstrækkeligt til at vise, at den relevante kundekreds opfatter tegnet som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse (24/02/2016, T-411/14, Shape of a bottle (3D.), EU:T:2016:94, § 72).

42. Det er i lyset af disse betragtninger, at det skal undersøges, om ansøgeren har godtgjort, at det ansøgte varemærke har fået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort af det efter artikel 7, stk. 3, i EU-varemærkeforordningen.

43. Til støtte for sin påstand har ansøgeren henvist undersøgeren til den nummererede dokumentation i bilag 1-56, der allerede er indsendt i varemærkeansøgning nr. 12 063 418 (trukket tilbage). Denne dokumentation blev fremsendt af ansøgeren den 8. november 2013 og modtaget den 11. november 2013. I begrundelsen for klagen gentager ansøgeren, at der henvises til dokumentation af 8. november 2013. Ansøgeren nævner også, at bilag I.3 og I.5 vedlægges begrundelsen for klagen. Disse bilag blev imidlertid ikke fremsendt. Appelkammeret har derfor henholdt sig til samme dokumentation som indgivet til undersøgeren og anført i den anfægtede afgørelse.

44. Som undersøgeren fremfører, henvises der alene til Danmark i dokumentationen. I nogle dokumenter henvises der også til Frankrig, Sverige og Tyskland. Der henvises til den anfægtede afgørelse, som indeholder en korrekt angivelse af de fremsendte dokumenter.

45. Selv om det er muligt på baggrund af den fremsendte dokumentation at konkludere, at den røreskål, der er genstand for varemærkeansøgningen, er et designikon i Danmark, kan det ikke deraf udledes, at i det mindste en betydelig andel af kundekredsen i Den Europæiske Union identificerer varerne "røreskål" som hidrørende fra ansøgeren, når de ser det ansøgte varemærke, da der ikke foreligger dokumentation fra de fleste EU-medlemsstater og generelt heller ikke for andre EU-medlemsstater end Danmark for, at forbrugerne genkender tegnet som et kendemærke (f.eks. undersøgelser, erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger osv.).

46. At varemærket har erhvervet fornødent særpræg i én medlemsstat, er helt klart ikke nok til at vise, at det har opnået fornødent særpræg i hele Den Europæiske Union, således som det kræves i artikel 7, stk. 3, i EU-varemærkeforordningen og ovennævnte retspraksis.

47. Undersøgeren har derfor med rette fastslået, at den fremsendte dokumentation for den mangeårige brug af det ansøgte varemærke ikke var tilstrækkelig til at godtgøre, at det havde opnået fornødent særpræg ved brug.

Konklusion

48. Det konkluderes, at det ansøgte varemærke mangler fornødent særpræg i henseende til de af ansøgningen omfattede varer.

49. Ansøgeren har ikke overvundet indvendingen på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i EU-varemærkeforordningen, da den pågældende ikke har godtgjort, at tegnet har opnået fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 3, i EU-varemærkeforordningen.

50. Det følger heraf, at undersøgeren med rette afviste det foreliggende tegn for de ansøgte varer i overensstemmelse med artikel 7. sk. 1, litra b, i EU-varemærkeforordningen.

51. Følgelig må klagen afvises.

Afgørelse

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer

Appelkammeret

hermed at

Klagen afvises.

Signed T. de las Heras

According to Article 6 of Commission Regulation (EC) No 216/96 Signed T. de las Heras

Signed H. Salmi

Registrar: Signed H.Dijkema