Vollständige Zurückweisung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke gemäß Artikeln 7 und 37 der Gemeinschaftsmarkenverordnung Nr. 207/2009 (GMV) und Regel 11(3) der Durchführungsverordnung Nr. 2868/1995 (DV)

Alicante, 15/03/2016

Herrn RA Christoph Friedrich JAHN Rothenburg 41 48143 Münster Deutschland

Anmeldenummer	14671317
Ihr Zeichen	1/1072515/2509
Marke	WinDart
Anmelder	Tom Baldamus Neue Straße 4 38889 Wienrode Deutschland

• Sachverhalt

Das Amt beanstandete am 5. November 2015 die Anmeldung unter Berufung auf den beschreibenden Charakter sowie auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7(1)(b) und (c) und Artikel 7(2) GMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm mit Schreiben vom gleichen Tag zu der Beanstandung Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Die Groß- oder Kleinschreibung spiele bei Markenanmeldungen keine Rolle.

2. Eine Aufteilung in WIND-ART sei auch möglich. So würden die Verkehrskreise nicht an Dartspiele, sondern an künstlerische Windspiele denken.

3. Das Dartspiel sei kein Gewinnspiel.

4. Hilfsweise werde eine Einschränkung vorgeschlagen.

• Entscheidung

Gemäß Artikel 75 GMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich der Anmelder äußern konnte.

Nach eingehender Prüfung der Argumente des Anmelders hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten und die Anmeldung für alle Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen:

28

Spielwaren, Spiele, Spielzeug und Kuriositäten; Sportartikel und -ausrüstungen.

35

Dienstleistungen des Einzel- und Großhandels auch über das Internet in den Bereichen: Spielwaren, Spiele, Sportartikel und -ausrüstungen.

42

Softwareentwicklung; Hardwareentwicklung.

• Begründung der Zurückweisung und Widerlegung der Gegenargumente

1. Die Groß- oder Kleinschreibung spiele bei Markenanmeldungen keine Rolle.

Im Prinzip ist das der Fall. „Windart“ oder „WINDART“ oder „WinDart“ sind gleich zu beurteilen. Wenn aber der Anmelder selbst deutlich macht, daß „windart“ wie „win dart“ zu lesen ist, indem er eine Binnenmajuskel (D) benutzt, spielt die Groß-Kleinschreibung schon eine Rolle.

2. Eine Aufteilung in WIND-ART sei auch möglich. So würden die Verkehrskreise nicht an Dartspiele, sondern an künstlerische Windspiele denken.

Dieses Gegenargument greift aus zwei Gründen nicht.

Erstens wird der angesprochene Verbraucher, ein Liebhaber von Dartspielen, „WinDart“ nicht in „WindArt“ aufteilen (Warum sollte er, wenn Dart schon mit großem D heraussticht?).

Und zweitens, noch wichtiger, wird der angesprochene Verbraucher das Zeichen „WinDart“ lediglich auf Dartspielen angebracht wahrnehmen. Abstrakte Prüfung ohne Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen ist nämlich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht erlaubt.

Wenn er das Zeichen „WinDart“ auf Dartspielen wahrnimmt, ist es auszuschließen, daß er Assoziationen mit künstlerischen Windspielen haben wird.

3. Das Dartspiel sei kein Gewinnspiel.

Manche Leute spielen jedes Spiel, um es zu gewinnen. Übrigens kann man, wenn man gut ist, viel Geld beim Dartspielen gewinnen. Vergleiche: http://www.skysports.com/darts/news/12040/9347933/world-darts-championship-record-prize-fund-for-2015-at-alexandra-palace

Der Sieger erhält GBP 250.000, eine beachtliche Summe.

4. Hilfsweise werde eine Einschränkung vorgeschlagen.

Einschränkungen sind immer ohne Vorbehalt einzureichen, also nicht hilfsweise, nur wenn dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird.

Übrigens ist eine Einschränkung, so wie von dem Anmelder vorgeschlagen, nicht erlaubt, weil sie gegen das POSTKANTOOR-Urteil des Gerichtshofs verstößt:

„Wird die Eintragung für bestimmte Waren oder Dienstleistungen beantragt, so ist es dagegen nicht zulässig, dass die zuständige Behörde die Marke nur insoweit einträgt, als die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ein bestimmtes Merkmal nicht aufweisen.

Eine solche Praxis würde zu Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Markenschutzes führen. Dritte - insbesondere Konkurrenten - wären im Allgemeinen nicht darüber informiert, dass sich bei bestimmten Waren oder Dienstleistungen der durch die Marke verliehene Schutz nicht auf diejenigen Waren oder Dienstleistungen erstreckt, die ein bestimmtes Merkmal aufweisen, und könnten so dazu veranlasst werden, bei der Beschreibung ihrer eigenen Produkte auf die Verwendung der Zeichen oder Angaben zu verzichten, aus denen die Marke besteht und die dieses Merkmal beschreiben.

Da die Richtlinie einer solchen Praxis entgegensteht, braucht der Antrag auf Auslegung der Pariser Verbandsübereinkunft nicht geprüft zu werden.

Unter diesen Umständen ist auf die achte Frage zu antworten, dass die Richtlinie eine für die Eintragung von Marken zuständige Behörde daran hindert, eine Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen unter der Voraussetzung einzutragen, dass sie ein bestimmtes Merkmal nicht aufweisen.“

(Urteil des Gerichtshofs vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C-363/99, einem Ersuchen um eine Vorabentscheidung zwischen Benelux-Merkenbureau ./. Koninklijke KPN Nederland N.V. [POSTKANTOOR] Randnummern 114-117)

• Zusammenfassend urteilt das Amt, daß:

1. „WinDart“ ohne jeglichen Zweifel für die angesprochenen, hauptsächlich englischsprachigen Verbraucherkreise einen klaren Hinweis auf bestimmte Aspekte der beanspruchten Waren bildet, nämlich daß es sich um Waren handelt, die Dartspiele oder Teile davon sind, und Dienstleistungen, die das Dartspielen ermöglichen, wobei man auch noch Geld verdienen kann.

2. das Zeichen auf diese Weise unmittelbar Eigenschaften der beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibt und somit unter das Eintragungsverbot von Artikel 7(1)(c) fällt.

3. es unerheblich ist, daß „WinDart“ eine Wortneuschöpfung sei, die nicht lexikalisch belegt werden könnte und auf unterschiedliche Weisen aufgespaltet und gelesen werden könnte.

4. das Zeichen für alle Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen ist.

• Beschwerdebelehrung

Gemäß Artikel 59 GMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 GMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Darüber hinaus ist innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von 800 EUR als eingelegt.

Robert KLIJN BRINKEMA