Vollständige Zurückweisung der Anmeldung einer Unionsmarke gemäß Artikeln 7 und 37 der Unionsmarkenverordnung Nr. 207/2009 (UMV), der Änderungsverordnung Nr. 2015/2424 und Regel 11(3) der Durchführungsverordnung Nr. 2868/1995 (UMDV)

Alicante, 13/12/2016

Herrn RA Bertold FRICK Dr. von Einem & Partner Postfach 10 60 20 28060 Bremen Deutschland

Anmeldenummer	14944508
Ihr Zeichen	1582/13FR
Marke	VibraCare
Anmelderin	OxyCare GmbH Sauerstoff- und Beatmungstechnik Holzweide 6 28307 Bremen Deutschland

• Sachverhalt

Das Amt beanstandete am 2. März 2016 die Anmeldung unter Berufung auf den beschreibenden Charakter gemäß Artikel 7(1)(c) GMV sowie auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7(1)(b) GMV und auf Artikel 7(2) GMV (jetzt Unionsmarkenverordnung (UMV)). Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm nach einer gewährten Fristverlängerung mit Schreiben vom 22. Juni 2016 zu der Beanstandung Stellung. Diese Stellungnahme kann wie folgt zusammengefaßt werden:

1. Es sei bei der Beurteilung dieses Zeichens auf die BABY-DRY-Rechtsprechung abzustellen.

2. Es sei fraglich, ob der angesprochene Verbraucher englischsprachig sei.

3. Nur Zeichen, die wesentliche Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen beschrieben, seien von dem Markenschutz auszuschließen.

4. Das Zeichen sei in Deutschland ohne Beanstandung eingetragen.

• Entscheidung

Gemäß Artikel 75(1) UMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich die Anmelderin äußern konnte.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten und die Anmeldung für alle Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen:

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Pharmazeutische Präparate; Hygieneartikel für medizinische Zwecke; Pflaster, Verbandmaterial; Klebstreifen für medizinische Zwecke.

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Medizinische Apparate und Instrumente; Bekleidungsstücke für medizinische Zwecke; Stütz-, Kompressions- und Haltekleidung für medizinische Zwecke; medizinische Westen; Nackenkissen, anatomisch geformte Kopfkissen [für medizinische Zwecke]; Westen für medizinische Zwecke, Körperstützvorrichtungen für medizinische Zwecke, nämlich Westen, Sessel für medizinische Zwecke; Inhalationsapparate; Spezialbetten für die medizinische Versorgung; Matratzen für medizinische Zwecke; Matratzenauflagen für medizinische Zwecke; Massageapparate und -geräte für medizinische oder therapeutische Zwecke; handbetätigte Massagegeräte für medizinische oder therapeutische Zwecke; elektrisch betriebene Massageapparate und -geräte für medizinische oder therapeutische Zwecke; elektrisch betriebene Massageapparate und -geräte für medizinische oder therapeutische Zwecke zum Erzeugen von Vibrationen oder Schwingungen, die auf einen Körperteil, einen Körperbereich oder einen gesamten Körper einwirken; Massagegeräte, Vibrationsmassagegeräte und biomechanische Stimulationsgeräte; Massagegeräte, Vibrationsmassagegeräte und biomechanische Stimulationsgeräte für die Fitness, für die Körperdehnung, für die Körperkräftigung, für Krafttraining, für die Körperformung, für die Beweglichkeit; Massagegeräte, Vibrationsmassagegeräte und biomechanische Stimulationsgeräte zum Therapieren von Gelenkerkrankungen, zum Therapieren von Muskelerkrankungen, für medizinische Zwecke, für die Massage, für die neuromuskuläre Stimulation, für kosmetische Massagen und Vibrationsmassagen, für Rehabilitationszwecke, für Krankengymnastik, für Körperübungen, für die Vorbeugung gegen Muskel- und Gelenkbeschwerden, für die Regeneration bei Muskel- und Gelenkbeschwerden, für die Fitness, für Wellness, für Anti-Aging, für die Gesundheit, für die Gesundheitsvorsorge und für die Rehabilitation; Apparate, Geräte, Instrumente und Maschinen für Körperübungen für therapeutische oder medizinische Zwecke; Trainingsgeräte für Rehabilitations-, medizinische und therapeutische Zwecke.

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Medizinische Dienste; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen; Medizinische Versorgung; Krankenhausdienstleistungen; Vermietung medizinischer Geräte; Beratung und Auskünfte auf medizinischem Gebiet; Zusammenstellung medizinischer Berichte; Erstellung von Berichten in Bezug auf medizinische Fragen.

• Widerlegung der Gegenargumente

1. Es sei bei der Beurteilung dieses Zeichens auf die BABY-DRY-Rechtsprechung abzustellen.

Diese von der Anmelderin aufgeführte Rechtsprechung stammt aus dem Jahr 2001, d.h. aus dem markenrechtlichen Pleistozän. Es gibt mittlerweile neuere Rechtsprechung, die das BABY-DRY-Urteil teilweise ergänzt, teilweise ersetzt hat.

Eine Kombination beschreibender Bestandteile bleibt beschreibend, wenn sie für die angesprochenen Verkehrskreise verständlich ist, wenn auch die tatsächliche Benutzung im täglichen Sprachgebrauch nicht nachgewiesen werden kann. Vergleiche:

“Die Zurückweisung einer Anmeldung nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 40/94 durch das Amt setzt nicht voraus, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die in dieser Bestimmung genannte Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits tatsächlich für die in der Anmeldung aufgeführten Waren oder Dienstleistungen oder für ihre Merkmale beschreibend verwendet werden. Es genügt, wie sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, dass die Zeichen oder Angaben zu diesem Zweck verwendet werden können. Ein Wortzeichen kann daher nach dieser Bestimmung von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet.”

(Urteil des Gerichtshofes vom 23. Oktober 2003 in der Sache C-191/01P EUIPO ./. Wrigley [DOUBLEMINT], par. 32)

Die Rechtsprechung widerspricht ebenfalls dem weiteren Argument der Anmelderin, daß „VibraCare“ nicht die üblichste Ausdrucksweise in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen sei. Es geht nur darum, ob erstens das Zeichen verständlich ist und zweitens, ob es in einer seiner Bedeutungen irgendein Merkmal der beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibt. Es heißt nirgendwo in der Verordnung, daß ein beschreibendes Zeichen das üblichste oder das am meisten benutzte Zeichen sein sollte.

Der Ausdruck „jegliche Abweichung des normalen Sprachgebrauchs“ (BABY-DRY) wurde schon bald nach diesem Urteil präzisiert. Seit POSTKANTOOR (C-363/99) und BIOMILD (C-265/00), - beide Urteile sind vom 12. Februar 2004 -, heißt es statt „jeglicher Abweichung“ jetzt „merklicher Unterschied“. In POSTKANTOOR heißt es u.A.:

„Somit hat eine Marke, die sich aus einem Wort mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, selbst einen die genannten Merkmale beschreibenden Charakter im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen dem Wort und der bloßen Summe seiner Bestandteile besteht; dies setzt entweder voraus, dass das Wort aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der seinen Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht, oder dass das Wort in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen ist und dort eine ihm eigene Bedeutung erlangt hat, so dass es nunmehr gegenüber seinen Bestandteilen autonom ist. Im letztgenannten Fall ist noch zu prüfen, ob das Wort, das eine eigene Bedeutung erlangt hat, nicht selbst beschreibend im Sinne der genannten Bestimmung ist.“

(Urteil vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C-363/99 Ersuchen um eine Vorabentscheidung, Benelux-Merkenbureau ./. Koninklijke KPN Nederland N.V. [POSTKANTOOR], Randnummer 100)

Konkret auf diesen Fall bezogen wäre der normale Sprachgebrauch „vibration care“ (Vibrationspflege) gewesen. Die Anmelderin hat die Endung „-tion“ weggenommen und meint jetzt, daß ein völlig neuer Begriff entstanden sei, der auf eine bestimmte betriebliche Herkunft hinweisen werde. Aber was denn sonst werden die angesprochenen Benutzer von Vibrationsnackenkissen und Vibrationsmassagegeräten in „VibraCare“ lesen und verstehen als „vibration care“?

2. Es sei fraglich, ob der angesprochene Verbraucher englischsprachig sei.

Es ist zumindest auf die englischsprachigen Verkehrskreise abzustellen, weil das Wort „care“ aus dem Englischen stammt. Andererseits kann man behaupten, daß das Wort „care“ auf dem Gebiet der Medizin so allgemein bekannt ist, daß auch breite, nicht englischsprachige Verkehrskreise dieses Wort ohne Probleme verstehen werden.

3. Nur Zeichen, die wesentliche Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen beschrieben, seien von dem Markenschutz auszuschließen.

Die Anmelderin bezieht sich indirekt auf das EUROPREMIUM-Urteil vom 12. Januar 2005, aber ist sich anscheinend der Tatsache nicht bewußt, daß das Amt u.a. wegen der Fehlinterpretation „der wesentlichen Merkmale“ (siehe POSTKANTOOR¹, das im EUROPREMIUM-Urteil klar mißachtet wurde), Klage gegen das Gerichtsurteil erhoben hatte.

Ein Urteil des Gerichtshofes hat es in dieser Berufung nicht gegeben, da die Markeninhaberin die Anmeldung darauf zurückgenommen hatte.

4. Das Zeichen sei in Deutschland ohne Beanstandung eingetragen.

Soweit sich die Anmelderin auf eine Eintragung in Deutschland beruft, ist ihr Argument zurückzuweisen. Nach der Rechtsprechung ist nämlich die Unionsregelung für Marken ein autonomes System², und die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Prüfer und der Beschwerdekammern ist allein auf der Grundlage der Unionsmarkenverordnung Nr. 207/2009 (2015/2424) in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis des EUIPO zu beurteilen³.

EUIPO ist daher durch nationale Eintragungen und seine eigenen früheren Entscheidungen nicht gebunden⁴ und hat sehr ähnliche oder identische Fälle (sowohl was die Zeichen als auch was die Waren und Dienstleistungen betrifft) lediglich zu berücksichtigen.

• Zusammenfassend urteilt das Amt, daß:

1. „VibraCare“ ohne jeglichen Zweifel zumindest für die angesprochenen englischsprachigen Konsumenten eine Aussage über eine Therapie (Klasse 44) bildet, die mit Hilfe von Vibrationsmassagegeräten (Klasse 10) und sonstigen bei dieser Therapie zu benutzenden Geräten und Präparaten (Klasse 5) versucht, eine lange Liste von Muskel- und Gelenkerkrankungen zu heilen.

2. die Tatsachen, daß „VibraCare“ nicht die üblichste Ausdrucksweise sei oder das Zeichen vom normalen Sprachgebrauch abwiche oder nicht die wesentlichen Merkmale der beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschriebe, unerheblich bei der Feststellung von Eintragungshindernissen nach Artikel 7(1)(c) UMV sind.

3. das Zeichen wegen der einfachen Verständlichkeit der Botschaft sowohl vom Durchschnittsverbraucher als vom Fachspezialisten gleich verstanden und bewertet wird.

4. das Zeichen deshalb für alle Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen ist.

• Beschwerdebelehrung

Gemäß Artikel 59 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen.

Darüber hinaus ist innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von EUR 720,00 als eingelegt.

Robert KLIJN BRINKEMA