Rejet d'une demande de marque de l’Union européenne, délivré en vertu de l'article 7, du RMUE et de la règle 11, paragraphe 3, du REMUE

Alicante, 29/06/2016

BREVALEX

95, rue d'Amsterdam

75378 Paris Cedex 8

FRANCE

Demande Nº:	015340912
Vos références :	MA20983EM
Marque :	orgasm scale
Type de marque :	Marque verbale
Demanderesse :	Amermont Unipessoal Lda 20 Rua Dr. Brito Câmara 9000-039 Funchal PORTUGAL

I. FAITS ET ARGUMENTS

En date du 05/05/2016, l’Office, après avoir constaté que la marque en cause est descriptive et dépourvue de caractère distinctif, a soulevé une objection partielle conformément à l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), et paragraphe 2, du RMUE, pour les motifs exposés dans la lettre ci-jointe.

En date du 11/05/2016, la demanderesse a présenté ses observations qui peuvent se résumer comme suit:

1. L´expression ‘orgasme scale’ n´indique pas de caractéristiques des produits demandés. La définition du mot ‘orgasme’ est incertaine et l´identification des phénomènes physiologiques liés à l´orgasme encore matière à débat. La traduction et l´explication de la marque demandée fournies par l´examinatrice est incorrecte, notamment quant à l´analyse faite de la destination des produits. Un logiciel ou des supports de données ne peuvent en aucun cas avoir pour objet ou fonction la graduation ou la mesure du point culminant de l´excitation sexuelle, d´abord parce que « l´adjectif ‘culminant signifie « être à son plus haut point » or, mesurer ou graduer ce qui est déjà à son plus haut point n´aurait aucun sens. Elle ajoute qu´il en serait tout autrement si le signe déposé avait été « sexual excitement scale ». Enfin, elle conclut que seuls des capteurs combinés à un appareillage de type médical permettraient de mesurer les réactions du corps humain.

2. La demanderesse conclut que le signe n´est ni descriptif, ni générique, par rapport aux produits objectés et qu´il sera bien perçu comme une indication de l´ origine commerciale des produits visés.

Conformément à l’article 75 du RMUE, l’Office est tenu de prendre une décision fondée sur des motifs sur lesquels la demanderesse a pu prendre position.

Après un examen approfondi de l’argumentation présentée par la demanderesse l’Office a décidé de maintenir son objection pour les raisons énoncées ci-dessous.

II. RÉPONSE DE L´OFFICE AUX OBSERVATIONS DE LA DEMANDERESSE ET MOTIFS

1. Remarques générales sur l'article 7, paragraphe 1, point c du RMUE)

Conformément aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement «les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci».

Il est de jurisprudence constante que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant des autres et exige un examen séparé. En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général pris en considération lors de l’examen de chacun de ces motifs de refus doit refléter des considérations différentes, selon le motif de refus en cause (16/09/2004, C‑329/02 P, SAT/2, EU:C:2004:532, § 25).

En interdisant l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne de tels signes ou indications, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE

poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche, dès lors, que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque.

(23/10/2003, C‑191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 31).

«Les signes et les indications visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), [du RMUE] sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du public ciblé, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé» (26/11/2003, T‑222/02, Robotunits, EU:T:2003:315, § 34).

a. Analyse de la marque en relation avec les produits demandés

Étant donné que la marque en cause se compose de plusieurs éléments (marque complexe), pour apprécier son caractère distinctif, il y a lieu de la considérer comme un tout, ce qui n’est pas incompatible avec un examen successif des différents éléments qui la composent (19/09/2001, T-118/00, Tabs (3D), ECLI:EU:T:2001:226, § 59).

Pour qu’une marque constituée d’un néologisme ou d’un mot résultant d’une combinaison d’éléments soit considérée comme descriptive, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, «il ne suffit pas qu’un éventuel caractère descriptif soit constaté pour chacun de ces éléments. Un tel caractère doit également être constaté pour le néologisme ou le mot lui-même» (12/01/2005, T‑367/02 - T‑369/02, SnTEM, SnPUR & SnMIX, EU:T:2005:3, § 31).

Une marque constituée d’un néologisme ou d’un mot composé d’éléments dont chacun est descriptif de caractéristiques des produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé est elle-même descriptive des caractéristiques de ces produits ou services, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), [du RMUE], sauf s’il existe un écart perceptible entre le néologisme ou le mot et la simple somme des éléments qui le composent. Cela suppose que, en raison du caractère inhabituel de la combinaison par rapport auxdits produits ou services, le néologisme ou le mot crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des indications apportées par les éléments qui le composent, en sorte qu’il prime la somme desdits éléments …(12/01/2005, T‑367/02 - T‑369/02, SnTEM, SnPUR & SnMIX, EU:T:2005:3, § 32).

À cet égard, une analyse du terme en cause à la lumière des règles lexicales et grammaticales pertinentes est également utile (30/11/2004, T‑173/03, Nurseryroom, EU:T:2004:347, § 21).

En l´espèce, la marque demandée est une marque verbale composée des deux mots anglais ‘ORGASM’ et ‘SCALE’, destinée à distinguer entre autres, des produits en classe 9 à savoir logiciels; logiciels et publications (téléchargeables) sous forme électronique fournis en ligne à partir de bases de données ou d'Internet (y compris de sites Web); logiciels d'application pour téléphones mobiles; supports de données de toutes sortes compris dans cette classe, en particulier CD, CD-ROM, DVD.

La marque est formée de deux noms composés dont le nom principal est le dernier mot, en l´occurrence ‘scale’ (échelle). Par conséquent, la structure du groupe nominal respecte bien les règles de la syntaxe anglaise.

Le mot ‘orgasm’ se traduit en français par ‘orgasme’ et le mot ‘scale’ par ‘échelle, graduation, ampleur’ (information extraite du dictionnaire anglais-français Collins consulté le 23/06/2016 à l´adresse suivante : http://www.collinsdictionary.com/dictionary/english-french ).

En dépit de l´argument de la demanderesse selon lequel l´examinatrice a donné une traduction erronée et incorrecte du signe en question, l´Office maintient que la traduction en français de chacun des mots précité est correcte.

Les définitions de chacun des mots mentionnées dans l´objection provisoire à enregistrement du 05/05/2016 extraites du dictionnaire Larousse et qui sont rappelées ci-dessous sont corroborées par d´autres définitions extraites de dictionnaires de langue française.

Selon le dictionnaire Larousse, le mot « orgasme » se définit comme le « point culminant et le terme de l'excitation sexuelle, caractérisé par des sensations physiques intenses ». Le mot « échelle » se définit comme la « suite continue et ordonnée en parties égales servant de moyen de comparaison ou d'évaluation ; système de référence ». Cette dernière acception est également utilisée dans l´abstraction pour évaluer des sensations immesurables telles que la douleur.

D´autres dictionnaires consultés le 29/06/206 apportent des définitions très proches, pour exemple :

Orgasme : « point culminant de jouissance génésique qui accompagne la relation sexuelle normalement accomplie » (Le Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales). (http://www.cnrtl.fr/ ). « Paroxysme du plaisir sexuel”. (http://atilf.atilf.fr ).

Echelle : « Moyen de mesure, de comparaison. Système d'évaluation, de référence, pour la mesure d'une grandeur abstraite, d'un phénomène. Ordre de grandeur, de dimension, d'importance (syn; mesure, taille). Série de divisions, graduation dessinée sur un instrument de mesure ». (http://atilf.atilf.fr ).

Le dictionnaire des synonymes donnent les mots ‘jouissance’ et ‘volupté’ comme les deux premiers synonymes potentiels du mot ‘orgasme’, alors que les synonymes du mot ‘échelle’ sont ‘degré’, ‘échelon, et ‘graduation’ http://www.crisco.unicaen.fr/des/synonymes/ ).

Il en découle que c´est à juste titre que l´Office a affirmé que le consommateur moyen du territoire pertinent confronté à la marque ‘ORGASM SCALE’ en relation avec les produits demandés, pensera qu´il s´agit de produits permettant de mesurer ou d´évaluer la jouissance sexuelle, étant entendu que le mot « échelle » se définit comme un « moyen de mesure, de comparaison, un système d'évaluation, de référence, pour la mesure d'une grandeur abstraite », ou à tout le moins d´avoir un ordre de grandeur et ce, sans qu´il soit nécessaire de procéder à un examen profond et détaillé de la marque. La marque demandée peut également constituer l´objet, le thème principal de certains des produits revendiqués (tels que des publications ou supports enregistrés).

Par conséquent, c´est à bon droit que l´examinatrice a tiré la conclusion que la marque indiquait la destination et l´objet des produits demandés.

b. Selon la demanderesse la définition du mot ‘orgasme’ est incertaine et les phénomènes physiologiques liés à l´orgasme pas encore totalement connus. De plus, un logiciel ou un support de données ne peut avoir pour objet la mesure de l´orgasme.

Il est vrai la question de savoir si l´orgasme peut être quantifié ou mesuré objectivement peut paraitre farfelue car d´aucuns pourrait s´interroger sur la possibilité et/ou l´intérêt d´un tel projet. Le pendant de toute mesure ou évaluation est l´optimisation, par conséquent une telle idée pourrait être motivée par l´idée de s´améliorer, de faire mieux.

La demanderesse maintient que mesurer ou graduer « ce qui est déjà à son plus haut point » n´aurait aucun sens. Cette remarque est a priori pertinente. Cependant l´« orgasme » qui se définit comme le « point culminant de la jouissance sexuelle» s´il est évalué, pourrait au vu des résultats, être optimisé tout comme c´est le cas dans les disciplines sportives où un record qui est une « performance sportive officiellement constatée et surpassant tout ce qui a été fait précédemment dans la même épreuve ou discipline » (http://www.larousse.fr ), peut être battu par un même sportif ou un autre sportif.

L´argument de la demanderesse selon lequel la définition du mot « orgasme » et les phénomènes physiologiques qui y sont liés sont incertains, est contestable. En effet, la sexologie, matière qui consiste à étudier la sexualité et ses troubles, est devenue une science à part entière dans les années 1970. Par la suite, l´amélioration des connaissances médicales et physiologiques ainsi que la communication médiatique autour de la sexualité ont permis aux femmes et aux hommes de mieux connaitre et comprendre leur corps et leur plaisir.

De plus, la question de savoir si on peut quantifier l´orgasme ou plus généralement le plaisir sexuel et quel en serait l´intérêt a été posée à la conférence scientifique internationale sur le sida du 19/07/2011 et a fait l´objet d´une étude menée par des chercheurs de l'université de Makerere en Ouganda selon un article paru dans le magasine « leNouvelobs » en ligne le 21/07/2011 (http://leplus.nouvelobs.com/contribution/174959-mesurer-le-plaisir-la-nouvelle-chimere-de-la-sexologie.html ). De la même façon, un article paru dans le journal en ligne « la marseillaise » daté du 05/05/2014 relate une étude menée en France par deux sexologues français sur la question de la mesure de l´orgasme (http://www.lamarseillaise.fr/herault/sante/28459-l-orgasme-se-mesure-a-coeur-ouvert ).

c. Il en serait tout autrement si le signe déposé avait été « sexual excitement scale ».

Une fois encore l´Office ne partage pas le point de vue de la demanderesse car l´expression « sexual excitement scale » qui se traduirait par « échelle, mesure de l´excitation sexuelle » ne serait qu´une variante synonyme des explications et définitions précitées.

Enfin, Il faut rappeler que les produits visés en classe 9 notamment des logiciels; logiciels et publications (téléchargeables) sous forme électronique fournis en ligne à partir de bases de données ou d'Internet (y compris de sites Web); supports de données de toutes sortes compris dans cette classe, en particulier CD, CD-ROM, DVD sont tous potentiellement susceptibles d´avoir pour thème la mesure, l´évaluation du plaisir sexuel.

De la même façon les logiciels d'application pour téléphones mobiles peuvent potentiellement permettre une mesure de l´orgasme étant donné que certaines applications dites de santé telles que Google Fit ou Apple Health , sont capables de recenser tout mouvement ou pulsation cardiaque. Il est en effet possible de nos jours de scruter toujours plus les capacités physiologiques de l´être humain via un smartphone. Le consommateur moyen, habitué au nombre sans cesse croissant de d´applications mobiles proposées sur le marché et destinées à mesurer le moindre mouvement, nombre de calorie, sommeil etc. ne verra dans la marque demandée qu´ une application mobile de plus aussi farfelue que celle-ci puisse paraitre.

Par conséquent la marque demandée est bien descriptive des produits demandés et doit être rejetée en vertu de l´article 7(1)(c) du RMEU.

2. Remarques générales sur l'article 7, paragraphe 1, point b du RMUE)

Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, le fait qu'un signe combine des termes génériques qui informent le public sur une caractéristique des produits/services est pertinent pour conclure que ce signe est dépourvu de caractère distinctif (arrêt du 19/09/2002, C‑104/00 P, «DKV», point 21). Cela est clairement applicable au présent cas.

La marque ayant une signification clairement descriptive par rapport aux produits visés dans la demande, son impact sur le public pertinent sera de nature essentiellement descriptive, ce qui éclipsera toute impression que la marque pourrait indiquer une origine commerciale.

Le consommateur moyen confronté à la marque au vu des produits visés n´y verra pas une indication de l´origine commerciale des produits mais bien une description des produits.

Dès lors, la marque demandée – «orgasm scale» –, considérée dans son ensemble, est dépourvue de caractère distinctif et n’est pas propre à distinguer les produits visés dans la demande d'enregistrement, conformément à l'article 7, paragraphe 1, point b), et à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE.

III. CONCLUSION

Pour les motifs qui précèdent, et conformément à l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), et paragraphe 2, du RMUE, par la présente la demande de marque de l'Union européenne nº 15 340 912 est rejetée pour les produits suivants:

Classe 9 Logiciels; logiciels et publications (téléchargeables) sous forme électronique fournis en ligne à partir de bases de données ou d'Internet (y compris de sites Web); logiciels d'application pour téléphones mobiles; supports de données de toutes sortes compris dans cette classe, en particulier CD, CD-ROM, DVD.(voire nouvelle limitation>))

La demande est accueillie pour les produits et services restants.

Conformément à l’article 59 du RMUE, vous pouvez former un recours contre la présente décision. Conformément à l’article 60 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.

Sonia MEHANNEK

Annexes : L110 du 05/05/2016 (3 pages) + copies de 2 articles cités (6 pages)