Vollständige Zurückweisung der Anmeldung einer Unionsmarke gemäß Artikeln 7 und 37 der Unionsmarkenverordnung Nr. 207/2009 (UMV), der Änderungsverordnung Nr. 2015/2424 und Regel 11(3) der Durchführungsverordnung Nr. 2868/1995 (UMDV)

Alicante, 04/04/2017

Kramer Barske Schmidtchen Patentanwälte PartG mbB Landsberger Str. 300 80687 München Deutschland

Anmeldenummer	15509821
Ihr Zeichen	EIC039-26761MEM
Marke
Art der Marke:	Bildmarke
Anmelderin:	Florian Eichinger GmbH An der Lände 10 D-92360 Mühlhausen ALEMANIA

• Sachverhalt

Das Amt beanstandete am 30. Juni 2016 die Anmeldung unter Berufung auf den beschreibenden Charakter gemäß Artikel 7(1)(c) sowie auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7(1)(b) und auf Artikel 7(2) UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm mit Schreiben vom 4. August 2016 zu der Beanstandung Stellung. Diese Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden.

1. Die Anmeldung sei bildlich.

2. Die Abkürzung des Elements sei „Fe“ und nicht „FE“.

3. Eisen sei als Grundmaterial für die beanspruchten Waren viel zu weich und brüchig.

• Entscheidung

Gemäß Artikel 75(1) UMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich die Anmelderin äußern konnte.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten und die Anmeldung für alle Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen:

6

Baumaterialien und Bauelemente aus Metall; Bauten und transportable Bauten aus Metall; Container sowie Transport- und Verpackungsgegenstände aus Metall; Eisen- und Metallwaren; Metallwaren; Nicht für einen bestimmten Verwendungszweck angepasste, unverarbeitete und teilweise verarbeitete Materialien aus Metall; Schlosserwaren; Lager- und Stapelgestelle aus Metall; Transport- und/oder Lagerbehälter aus Metall; Aushubkübel aus Metall; Mulden aus Metall zum Aufnehmen von Erde und/oder Bauschutt; Schüttmulden aus Metall; Aufzugskübel aus Metall; Schüttsilos aus Metall; Mörtelkübel aus Metall; Paletten aus Metall; Stapelpaletten aus Metall; Gitterbox-Stapelpaletten aus Metall; Vollwand-Stapelpaletten aus Metall; Schutttrichter aus Metall; Schuttrohre aus Metall; Gerüstböcke aus Metall; Konsolen und Gerüste aus Metall; Schnurgerüste aus Metall; Betonsilos aus Metall; Transport- und/oder Lagerbehälter aus Metall zum Anheben mittels Kran; Betonsilos aus Metall; Aushubkübel aus Metall; Aushubmulde aus Metall; Schuttmulde aus Metall; Schüttsilo aus Metall; Steintransportkorb aus Metall; Förderkörbe aus Metall; Absperreinrichtungen aus Metall; Verschalungsteile aus Metall; Ladegabeln aus Metall; Schutzkörbe aus Metall; Hebezeuge aus Metall; Rohrgehänge aus Metall; Schachtringgehänge aus Metall; Schachtringklemmen aus Metall; Rundgreifer aus Metall zum Transport und Versetzen von Röhren, Röhrenaufnahmemittel aus Metall zum Transport von Röhren; Röhrenhaken; Geländerzwingen aus Metall; Betonzwingen aus Metall; Keilzwingen aus Metall; Teile der vorgenannten Waren und Ersatzteile für die vorgenannten Waren.

7

Elektrogeneratoren; Maschinelle Ausrüstung für die Landwirtschaft, Erdarbeiten, Bauarbeiten, Öl- und Gasgewinnungsarbeiten sowie Bergbauarbeiten; Motoren, Antriebe und allgemeine Maschinenteile; Pumpen, Kompressoren und Ventilatoren; Roboter; Umzugs- und Transportgeräte; Geräte für die Bautechnik (maschinell); Hebegeräte, hydraulische oder pneumatische Greifeinrichtungen, Einseilgreifer, Krangreifer, Scherengreifer, Fertigteilzangen, Betonschutzwandzangen, Dachziegelzangen; Anbaugeräte für Baumaschinen, insbesondere Anbaugeräte für Hubfahrzeuge, Gabelstapler, Kippbehälter, Schüttbehälter, Schaufeln, Kranarme, Schneeschieber; Ladeapparate; Rohrverlegegeräte; hydraulische oder pneumatische Schachtrahmenheber; Schachtringgreifer; Einseilkrangreifer zum Verladen und Transportieren von Schuttgütern und losem Erdreich mittels Kran; Krangreifer; Scherengreifer zum palettenlosen Transport von Steinpaketen; Fertigteilzangen zum Transport und Versetzen von Betonfertigteilen, Bordsteinen und dergleichen; Betonschutzwandzangen zum sicheren und zuverlässigem Transport von Betonschutzwandelementen; Dachziegelzangen zum Transport eines Dachsteinpaketes; Teile der vorgenannten Waren und Ersatzteile für die vorgenannten Waren; alle vorstehenden Waren Maschinen oder maschinell angetriebene Geräte.

8

Handbetätigte Geräte und Werkzeuge zur Materialbearbeitung sowie für Bau-, Reparatur und Instandhaltungsarbeiten; Hebewerkzeuge; Geräte für die Bautechnik (handbetätigt), insbesondere Greifeinrichtungen, Bordsteinzangen, Bordsteinverlegezangen, Steinversetzzangen, Stufenversetzzangen, Findlingsversetzzangen; mechanische Schachtrahmenheber; Schaufeln (Handwerkzeuge), Schneeschieber (Handwerkzeuge); Teile der vorgenannten Waren und Ersatzteile für die vorgenannten Waren.

19

Baumaterialien und Bauelemente, nicht aus Metall; Bauten und transportable Bauten, nicht aus Metall; Schutttrichter nicht aus Metall für Schuttrutschen; Schuttrohre nicht aus Metall; Betonverschalungen und Betonverschalungsteile, nicht aus Metall.

40

Metallbearbeitung.

• Widerlegung der Gegenargumente

1. Die Anmeldung sei bildlich.

Die Anmelderin spricht von „fetten Großbuchstaben“ und „einem Kreis“.

Das alles überzeugt jedoch nicht. Erstens ist es unerheblich, ob eine Markenanmeldung in Groß- oder Kleinbuchstaben eingereicht wird.

„Auch die Kleinschreibung von „Berlin“ und die Verwendung eines Großbuchstaben „W“ in der Wortmitte, also „berlinWärme“ anstatt „Berlinwärme“ kann die Marke – mit der ständigen Rechtsprechung – nicht schutzfähig gestalten. Da es sich um eine Wortmarke handelt, ist die Groß- bzw. Kleinschreibung eines Wortes nicht relevant. Auch wird durch die Hervorhebung des „W“ deutlich, dass der Gesamtbegriff aus den beiden Begriffen „Berlin“ und „Wärme“ gebildet wurde (22/05/2008, T–254/06, RadioCom, EU:T:2008:165, § 37; 07/07/2006, R 1266/2005-1, RadioCom, § 13-15; 12/05/2016, R 291/2016-1, berlinGas, § 19).“

(BK-Entscheidung vom 19. Juli 2016, R 618/2016-1, berlinWärme)

Zweitens wird bei der Kombination von beschreibenden Elementen und nicht unterscheidungskräftigen Bild- oder typografischen Elementen die Schutzfähigkeit verneint, wenn letztere so minimaler Natur sind, daß sie im Rahmen des Gesamteindrucks neben dem dominierenden, beschreibenden Wortbestandteil der Marke untergehen (Urteil des EuGH, in der Sache C-37/03P „BioID“, Rdn. 70-74).

Wird eine beschreibende Sachangabe durch die Art der Wortzusammenstellung und durch sonstige Zusätze verbaler oder bildlicher Art so abgeändert, daß ein unterscheidungskräftiges Zeichen entsteht? Diese Prüfung fällt im vorliegenden Fall für die Anmelderin negativ aus, denn das Zeichen wird lediglich bei unbefangener Betrachtungsweise als beschreibende Angabe aufgefasst werden. Maßgeblich ist hier auch das öffentliche Interesse, daß beschreibende Angaben von allen Gewerbetreibenden frei benutzt werden können (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2004, C-265/00, „Biomild“, Rdn. 35).

Mit diesem öffentlichen Interesse wäre es nicht vereinbar, wenn beschreibende Angaben in bestimmter, für sich jeweils nicht unterscheidungskräftiger Ausgestaltung gleichwohl eingetragen werden könnten. Der Schutzumfang einer solchen Marke wäre dann nämlich letztlich doch auf etwas beschränkt, was gar nicht Gegenstand des markenrechtlichen Schutzes sein kann, nämlich auf eine bestimmte, für sich genommen keinesfalls unterscheidungskräftige Ausgestaltung im Sinne der Verwendung einer bestimmten Schrifttype oder Farbe.

Der Kreis ist eins der einfachsten Gestaltungsmerkmale (zusammen mit den anderen geometrischen Grundfiguren, so wie das Rechteck oder das Dreieck oder die gerade Linie), denen das Publikum, ob nun Laien oder Fachverbraucher, keine Unterscheidungskraft beimessen. BUTTER wird nicht eine unterscheidungskräftige Marke für Butter, nur weil sich das Wort in einem Kreis oder einem Rechteck befindet, oder weil es fett unterstrichen ist.

„Für die Beurteilung des beschreibenden Charakters des in Rede stehenden Zeichens ist nämlich entscheidend, ob die Bildelemente aus der Sicht der angemessen aufmerksamen Durchschnittsverbraucher die Bedeutung der angemeldeten Marke in Bezug auf die betroffenen Waren verändern.“

(Urteil des Gerichts vom 15. Mai 2014 in der Rechtssache T-366/12 EUIPO ./. Katjes Fassin GmbH & Co. KG [YOGHURT GUMS (fig.)], Rn. 30)

Das tut der Kreis in dieser Akte auf jeden Fall nicht: Die Verkehrskreise lesen weiterhin deutlich und unmißverständlich: FE.

Es ist ebenfalls unbeachtlich, daß es Verbraucherkreise geben könnte, die sich nicht mit den Abkürzungen der lateinischen Namen der Elemente auskennen. Es genügt, daß es Fachverkehrskreise gibt, denen diese Abkürzungen wohl geläufig sind.

Vergleiche:

„Das Gericht hat in dieser Hinsicht schon entschieden, dass ein Zeichen bereits dann unter das Verbot von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b oder c der Verordnung Nr. 207/2009 fällt, wenn ein Eintragungshindernis in Bezug auf einen Teil der angesprochenen Verkehrskreise besteht, und insoweit nicht geprüft zu werden braucht, ob die anderen zu den maßgeblichen Verkehrskreisen gehörenden Verbraucher dieses Zeichen ebenfalls kennen (vgl. Urteil vom 25. November 2015, bd breyton‑design/HABM [RACE GTP], T‑520/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:884, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).“

(Urteil des Gerichts vom 20. Juli 2016 in der Rechtssache T-11/15 Internet Consulting GmbH ./. EUIPO/Autonome Provinz Bozen-Südtirol, Rn. 37)

2. Die Abkürzung des Elements sei „Fe“ und nicht „FE“.

Das ist zwar wahr, denn normalerweise werden die Elemente auf diese Weise abgekürzt. Au-aurum, Ag-argentum, Fe-ferrum usw.

Der Unterschied zwischen Groß- und Kleinbuchstaben ist jedoch so geringfügig (siehe unter Punkt 1), daß die angesprochenen Verbraucher darin keinen Herkunftshinweis auf eine bestimmte, betriebliche Quelle erkennen werden.

3. Eisen sei als Grundmaterial für die beanspruchten Waren viel zu weich und brüchig.

Die Verkehrskreise, insbesondere die versierten Verbraucher und Benutzer der beanspruchten Waren, wissen, daß die Geräte, Maschinen oder Werkzeuge nicht aus purem Eisen, sondern aus Eisenlegierungen (Stahl wahrscheinlich) hergestellt worden sind.

Analog zu diesem Fall weiß der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher ebenfalls, daß ein Schmuckstück, wenn Gold drauf steht, nicht aus purem Gold, das viel zu weich und brüchig ist, sondern aus einer Legierung von Gold und (z.B.) Kupfer hergestellt worden ist.

• Zusammenfassend urteilt das Amt, daß:

1. ohne jeglichen Zweifel (vor allem) für die angesprochenen, überdurchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher eine klare Aussage über das Material darstellt, aus dem die Waren hergestellt worden sind.

2. bei manchen Waren der Hinweis auf Eisen auch das zu verarbeitende Material bezeichnen kann, z.B. bei der maschinellen Ausrüstung für Bergbauarbeiten (7) oder bei der Materialbearbeitung (40).

3. deshalb von den versierten Verkehrskreisen als beschreibend aufgefaßt wird und nicht in der Lage ist, auf eine exklusive betriebliche Herkunft hinzuweisen.

4. sich die bildlichen Elemente auf einen Kreis beschränken, der zu den geometrischen Grundformen gehört, denen keine Unterscheidungskraft zukommt.

5. ein solches Zeichen auch bar jeglicher Unterscheidungskraft ist, auch wenn es nur selten oder sogar überhaupt nicht von Dritten (bereits) benutzt wird.

6. das Zeichen deshalb auf der Grundlage von Artikeln 7(1)(b) und (c) UMV für alle Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen ist.

• Beschwerdebelehrung

Gemäß Artikel 59 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen.

Darüber hinaus ist innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von EUR 720,00 als eingelegt.

Robert KLIJN BRINKEMA