Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke gemäß Artikel 7 UMV und Regel 11 Absatz 3 UMDV

Alicante, 18/11/2016

Thomas Tresper Rilkeweg 20 D-64285 Darmstadt ALEMANIA

Anmeldenummer:	015702517
Ihr Zeichen:	SMARTEFFECTS-LOGO/GW
Marke:
Art der Marke:	Bildmarke
Anmelderin:	Merck KGaA Frankfurter Str. 250 D-64293 Darmstadt ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 18/08/2016 die Anmeldung unter Berufung auf deren beschreibenden Charakter und fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm mit Schreiben vom 14/10/2016 hierzu Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Der Gesamteindruck des Zeichens ist durch charakteristische Eigenschaften geprägt. Die Sterne haben jeweils 4 Zacken, ein Stern ist in etwa viermal so groß wie die anderen und ihre Anordnung ist unüblich. Der angesprochene Verkehr, dessen Aufmerksamkeit hoch ist, wird daher eine stilisierte Sternkonstellation erkennen. Das Zeichen ist ebenso wie der Begriff „Sterne“ nicht beschreibend für die Eigenschaften der beanspruchten „Farben, Färbemittel, Blattmetalle und Metalle in Pulverform für Maler, Dekorateure, Drucker und Künstler, Pigmente und Glitter“.

2. „Sterne“ können außerdem unterschiedliche Bedeutungen haben, z.B. Qualität (5 Sterne), Orientierung (Nordstern, Kreuz des Südens) oder Schicksal (Sternzeichen, „Ihr guter Stern auf allen Straßen“).

3. „Sterne“ kann nicht mit „Glitzern“ gleichgesetzt werden. Aber selbst wenn das Zeichen so verstanden würde, wäre dies nicht beschreibend für die fraglichen Waren (Ausnahme allenfalls: Glitter). Eine Farbe glitzert nur solange sie nass ist. Es fehlt also ein hinreichend direkter und konkreter Bezug.

4. Die Marke ist jedenfalls so stark stilisiert, dass sie von einem lebensnahen Abbild abweicht (08/07/2010, T-385/08, Darstellung eines Hundes, § 22; 08/07/2010, T-386/08, Darstellung eines Pferdes, § 29; Prüfungsrichtlinien für Unionsmarken, Teil B, Abschnitt 4, 2.3.3.)

5. Es besteht kein Freihaltebedürfnis für Mitbewerber, da auch zu beachten ist, dass ein solches nur im Falle der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen eines Dritten und zwischen den Waren und Dienstleistungen absolut ist (Erwägungsgrund 8, Artikel 9, Absatz 2 lit. a UMV).

6. Ein Minimum an Unterscheidungskraft reicht aus, um das Eintragungshindernis des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV zu überwinden. Die Angabe ist weder beschreibend, noch anpreisend (keine typischen 5 Sterne) noch sind andere Gründe für eine fehlende Unterscheidungskraft ersichtlich. Insbesondere handelt es sich nicht um eine einfache Grafik einer geometrischen Figur.

Gemäß Artikel 75 UMV trifft das Amt eine Entscheidung. Diese darf nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Zu 1.:

Nach Ansicht des Amtes wird der Verbraucher vorliegend keine stilisierte Sternkonstellation erkennen, sondern lediglich ein die Waren beschreibendes und somit kein herkunftskennzeichnendes Zeichen. Die vier Sternchen werden vom Verbraucher als Hinweis auf die Art der Ware (Glitter, Blattmetalle oder Metalle in Pulverform, die eine Sternform haben) bzw. dafür verstanden, dass die vorliegenden Farben oder Färbemittel glitzern, z.B. weil sie solche Glitter, Blattmetalle oder Metalle, etc. enthalten. In keinem Fall wird er eine Marke erkennen.

Ein „Merkmal“ der Ware i.S.v. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV ist eine Bezeichnung, die bestimmte Informationen über die Ware vermittelt, die für die angesprochenen Verkehrskreise für die Kaufentscheidung relevant sein könnten oder, wie der Gerichtshof formuliert hat (10/03/2011, C-51/10, 1000, EU:C:2011:139, § 50), eine leicht von den beteiligten Verkehrskreisen zu erkennende Eigenschaft der Waren bezeichnet. In diesem Sinne beschreibend sein können nicht nur Wörter, sondern darunter fällt auch eine zeichnerische Darstellung (08/07/2010, T-385/08, Hund, EU:T:2010:295, § 29). Dementsprechend symbolisiert eine zeichnerischen Darstellung von Sternen ein „Merkmal“ der Ware, nämlich dass diese glänzen, und nicht „matt“ sind.

Ob der Begriff „Sterne“ beschreibend wäre oder nicht, ist vorliegend nicht maßgebend.

Zu 2.:

Es mag sein, dass Sterne verschiedene Bedeutungen und Interpretationen haben, wie von der Anmelderin aufgeführt. Wesentlich ist jedoch vorliegend, wie ein überwiegend aus Gewerbetreibenden bestehendes Publikum das auf den fraglichen Waren aufgebrachte Zeichen aufnehmen wird. Die Prüfung der Schutzfähigkeit eines Zeichens hat nämlich nicht abstrakt, sondern im Zusammenhang mit den konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu erfolgen.

Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV erfasst insbesondere Marken, die es den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht ermöglichen, „bei einem späteren Erwerb, wenn ihre Erfahrung beim ersten Erwerb positiv war, die gleiche Wahl oder, wenn sie negativ war, eine andere Wahl zu treffen“ (27/02/2002, T‑79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26).

Nach Ansicht des Amtes wird der Verbraucher vorliegend lediglich ein Element erkennen, das auf die Ware selbst bzw. eine glitzernde Eigenschaft der Ware hinweist. Eine Marke, also ein Zeichen, das es ihm ermöglicht, die vorliegenden Waren von denen anderer Hersteller zu unterscheiden, wird er in diesem eher banalen Zeichen jedoch nicht erkennen.

Gerade für Glitter bzw. Blattmetalle, etc. kann es sich um die Darstellung der Ware selbst handeln, da diese in den verschiedensten Formen und Farben auf dem Markt erhältlich sind.

Zur Veranschaulichung zwei Beispiele einer am 17/11/2016 durchgeführten Suche:

(http://de.123rf.com/photo_33575787_blau-und-silber-gefrorener-schnee-winter-funkelnde-sterne-glitter-hintergrund-urlaub-weihnachten-neu.html )

(https://de.aliexpress.com/item/Freies-Verschiffen-12-Box-set-Sternf-rmige-Acryl-Glitter-3D-Nail-art-Dekoration-Franz-sisch-Fingernagel/32668045797.html?spm=2114.47010208.4.69.bnwhFb )

Zu 3.:

Farben glitzern nicht nur wenn sie nass sind. Es gibt glitzernde Farben auf dem Markt. Zur Veranschaulichung (am 17/11/2016 durchgeführte Internetrecherche):

(http://img.michaels.com/L6/3/IOGLO/852279539/200967975/10613935.jpg?fit=inside%7C1024:1024 )

(http://www.joann.com/krylon-glitter-blast-aerosol-paint-575-ounces/zprd_10829141a.html )

(http://www.ebay.co.uk/itm/ART-DECO-Blattmetall-Flocken-C-Kreul-verschiedene-Farben-/221888727374 )

(https://www.eckstein-kreativ.de/farben-aller-art-medien/glimmer-metallic-farben.html )

Solche enthalten oft Glitter oder kleine Blattmetalle, die zu dem Glitzereffekt führen.

Es besteht also ein konkreter Bezug auf die vorliegenden Waren.

Außerdem zeigen die ersten zwei Beispiele auch, dass „Sternchen“ zur Veranschaulichung eben dieses Glitzereffekts der Farbe auf den Waren angebracht werden.

Zu 4.:

Die vorliegende Sternchenform als „stilisiert“ zu bezeichnen erscheint gewagt. Jedes der vorliegenden Sternchen hat jeweils vier Zacken und ist schlicht in Schwarz auf weißem Hintergrund dargestellt.

Diese Form ist eine simple und typische Sternform. Somit können auch die Angaben zu den Prüfungsrichtlinien des Amtes unter 2.3.3. nicht greifen, da die vorliegende Form nicht so unterschiedlich ist, als dass ihr dadurch eine herkunftshinweisende Funktion zukäme.

Auch die Tatsache, dass vier Sternchen abgebildet sind, von denen einer größer als die anderen sind, erscheint nicht so ungewöhnlich, als dass dies der Marke zur Eintragung verhelfen könnte.

Zu 5.:

Ein Freihaltebedürfnis wurde nicht geltend gemacht. Der Abnehmer kann vorliegend aufgrund der Abbildung auf die Art der Waren schließen und wird somit keinen betrieblichen Herkunftshinweis sehen, wie bereits eingehend erörtert. Es ist somit irrelevant, dass es andere Gestaltungsmöglichkeiten gibt, um auf glitzernde/glänzende Eigenschaften der Waren hinzuweisen.

Zu 6.:

Es ist der Anmelderin zuzustimmen, dass ein Minimum an Unterscheidungskraft ausreicht, um einer Marke zur Eintragung zu verhelfen. Jedoch besitzt das hier angemeldete Zeichen dieses Minimum nicht. Auch wurden vorliegend keine strengeren Kriterien als bei anderen Markenkategorien angelegt. Es wurde jedoch beachtet, dass die maßgeblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Kriterien nicht jede Kategorie zwangsläufig in gleicher Weise wahrnehmen, weshalb es schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft der Marken bestimmter Kategorien nachzuweisen (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 38).

Vorliegend wird auch der angesprochene spezialisierte Verbraucher lediglich einen Hinweis auf Eigenschaften der Waren erkennen, aber keinen Herkunftshinweis.

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c UMV sowie Artikel 37 UMV wird hiermit die Anmeldung für die Unionsmarke Nr. 15 702 517 zurückgewiesen.

Gemäß Artikel 59 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Yvonne FUXIUS

Anlage: Beanstandung vom 18/08/2016