WIDERSPRUCH Nr. B 2 816 182

Derag Deutsche Realbesitz AG + Co. KG, Fraunhoferstr. 2, 80469 München, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch LS-IP Loth & Spuhler Intellectual Property Law Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, ALPHA-Haus, Garmischer Straße 35, 81373 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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G&S Hotelbetriebs GmbH, Schillerstr. 24, 80336 München, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Gerald Umlauft, Schillerstr. 24, 80336 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 27.09.2018 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 2 816 182 wird für alle angefochtenen Dienstleistungen stattgegeben.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 15 807 001 wird in ihrer Gesamtheit zurückgewiesen.

3. Die Anmelderin trägt die Kosten, die auf 620 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 15 807 001 (Bildmarke ) ein, und zwar gegen alle Dienstleistungen der Klasse 43. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 5 929 666 (Wortmarke „Living Hotels“). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV und Artikel 8 Absatz 5 UMV.

ZULÄSSIGKEIT

Gemäß Artikel 41 Absatz 1 UMV (in der zum Zeitpunkt der Einreichung des Widerspruchs geltenden Fassung, jetzt Artikel 46 Absatz 1 UMV) muss der Widerspruch innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Veröffentlichung der Anmeldung der Unionsmarke erhoben werden.

Regel 17 Absatz 2 UMDV (in der zum Zeitpunkt der Einreichung des Widerspruchs geltenden Fassung) sieht vor, dass, wenn die Widerspruchsschrift nicht innerhalb der Widerspruchsfrist vorgelegt wird, das Amt den Widerspruch als unzulässig zurückweist. Die Widerspruchsgebühr muss in voller Höhe innerhalb der Widerspruchsfrist beim Amt eingehen. Wenn die Widerspruchsgebühr nicht innerhalb der Widerspruchsfrist eingegangen ist, gilt der Widerspruch als nicht erhoben, Artikel 46 Absatz 3 UMV und Artikel 180 UMV, Artikel 5 Absatz 1 DVUM.

Die angegriffene Unionsmarkenanmeldung wurde am 14/09/2016 veröffentlicht, so dass die Frist zur Erhebung eines Widerspruchs am 14/12/2016 ablief. Die Widerspruchsschrift ging beim Amt am 09/12/2016 ein und die Widerspruchsgebühr wurde am 13/12/2016 entrichtet. Entgegen der Auffassung der Anmelderin ist der Widerspruch damit fristgerecht erhoben worden.

Der Vollständigkeit halber ist festzustellen, dass der Widerspruchsschrift vom 09/12/2016 bei Eingang von Seiten des Amts zwei Verfahrensnummern zugeteilt wurden (die aktuelle Nummer B 2 816 182 sowie die mittlerweile obsolete Nummer B 2 816 174). Das Verfahren mit der Nummer B 2 816 174 wurde zwischenzeitlich eingestellt und der Widerspruch mit der aktuellen Nummer B 2 816 182 fortgeführt.

Die Anmelderin rügt weiterhin, dass die Widerspruchsbegründung vom 01/08/2017 nicht zu berücksichtigen sei, da der Vertreter der Widersprechenden zu diesem Zeitpunkt ohne Vollmacht gehandelt habe. Somit sei der Widerspruch mangels ordnungsgemäßer Widerspruchsbegründung unzulässig.

Das Amt vermag dieser Ansicht nicht zu folgen. Zwar ist ein Widerspruch, in dem keine Gründe angegeben werden, unzulässig, sofern dieser Mangel nicht vor Ablauf der Widerspruchsfrist behoben wird, Artikel 46 Absatz 3 UMV und Artikel 94 UMV, Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe c DVUM und Artikel 5 Absatz 3 DVUM. Ausreichend ist hierfür jedoch eine Erklärung, die besagt, dass die jeweils geltenden Voraussetzungen nach Artikel 8 UMV erfüllt sind. Insbesondere sind die Gründe dann als ordnungsgemäß angegeben zu betrachten, wenn eines der relevanten Felder auf dem Widerspruchsformular angekreuzt ist, was hier der Fall ist. Weiteres Vorbringen und Beweismittel sind insoweit nicht erforderlich.

Im Übrigen gelten Verfahrensschritte eines Vertreters nur dann als nicht erfolgt, wenn die vertretene Partei sie nicht innerhalb einer vom Amt festgelegten Frist billigt. Das Amt hat den Vertreter der Widersprechenden nach seinem Schreiben vom 01/08/2017 mit Schreiben vom 23/08/2017 aufgefordert bis zum 04/10/2017 eine Vollmacht für das vorliegende Widerspruchsverfahren vorzulegen. Mit Schreiben vom 08/09/2017, d.h. fristgerecht, wurde eine entsprechende Vollmacht vorgelegt.

Dass diese Vollmacht, wie die Anmelderin rügt, erst am 07/09/2017 unterzeichnet wurde ist unbeachtlich. Denn in der Vorlage der Vollmacht des Vertreters für das vorliegende Widerspruchsverfahren liegt zugleich eine konkludente Billigung des bisherigen Vorbringens des Vertreters in ebendiesem Verfahren, so dass auch das Schreiben vom 01/08/2017 zu berücksichtigen ist.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert unter anderem auf den folgenden Dienstleistungen:

Klasse 43 Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Betrieb von Hotels und Gastronomiebetrieben, Hotelreservierung, Zimmerreservierung und -vermittlung; Vermietung von Gästezimmern, Vermietung von Versammlungsräumen.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Dienstleistungen:

Klasse 43 Betrieb von Hotels und Motels; Beherbergung von Gästen; Betrieb von Restaurants in Hotels; Vermietung von Versammlungsräumen; Beherbergung von Tourismus- und Urlaubsgästen in Hotels, Hostels und Pensionen.

Betrieb von Hotels; Beherbergung von Gästen; Vermietung von Versammlungsräumen sind identisch in beiden Dienstleistungsverzeichnissen enthalten.

Die angefochtenen Dienstleistungen Betrieb von Motels; Beherbergung von Tourismus- und Urlaubsgästen in Hotels, Hostels und Pensionen; Betrieb von Restaurants in Hotels sind in der weiter gefassten Kategorie der Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen der Widersprechenden enthalten oder überschneiden sich mit ihr. Deshalb sind sie identisch.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch befundenen Dienstleistungen an das breite Publikum.

Der Aufmerksamkeitsgrad des Publikums kann je nach Preis, oder den Geschäftsbedingungen, zu denen die Dienstleistungen erworben werden, von durchschnittlich bis hoch variieren.

3. Die Zeichen

Living Hotels
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Der einheitliche Charakter der Unionsmarke bedeutet, dass der Verweis auf eine ältere Unionsmarke in Widerspruchsverfahren gegen die Anmeldung zur Eintragung einer Unionsmarke statthaft ist, die den Schutz der ersten Marke beeinträchtigen würde, wenn auch nur in Bezug auf die Wahrnehmung von Verbrauchern in Teilen der Europäischen Union (18/09/2008, C 514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Für die Zurückweisung der angefochtenen Anmeldung ist es daher hinreichend, dass nur für einen Teil des relevanten Publikums der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Das gemeinsame Element LIVING beider Marken hat eine Bedeutung in Ländern, in denen Englisch gesprochen wird. („leben, wohnen“), welche aus Sicht dieser Verbraucher nicht voll kennzeichnungskräftig für einige der fraglichen Dienstleitungen ist. In anderen Ländern hingegen, z.B. in Spanien, ist LIVING hingegen bedeutungslos und damit kennzeichnungskräftig. Somit hält es die Widerspruchsabteilung für angemessen, den Vergleich der Zeichen auf den Teil des relevanten Publikums zu richten, der Spanisch spricht, denn für diese Verbraucher ist die Verwechslungsgefahr höher.

Die Elemente HOTEL/HOTELS (Spanisch: Singular „hotel“/ Plural „hoteles“) der Marken werden vom relevanten Verkehr unmittelbar als Angabe dahingehend verstanden, dass die fraglichen Dienstleistungen Hoteldienstleistungen sind bzw. im Rahmen des Betriebs eines Hotels erbracht werden. Sie sind daher nicht kennzeichnungskräftig für die fraglichen Dienstleistungen.

Die Elemente „ANA/ana“ der angefochtenen Marke werden vom Verkehr als weiblicher Vorname verstanden. Die vorgenannten Elemente haben für das relevante Publikum gleichwohl keine Bedeutung in Hinblick auf die fraglichen Dienstleistungen und sind somit kennzeichnungskräftig. Die Elemente „ART/art“ der angefochtenen Marke werden vom Verkehr mit dem spanischen Wort „arte“ (Kunst) assoziiert. Den Gesamtbegriff „ARTHOTEL“ der angefochtenen Marke kann der Verkehr daher im Sinne eines Hotels verstehen, in welchem auch Kunstgegenstände (z.B. Bilder) ausgestellt werden. Diese Bedeutung ist, entsprechend den vorigen Ausführungen bzgl. des Begriffs HOTEL, bestenfalls schwach unterscheidungskräftig für die fraglichen Dienstleistungen.

Die bildlichen Elemente der angefochtenen Marke (Schriftart, sechseckiges Label hinter den Worten „art hotel ana“) sind rein dekorativ und damit nicht unterscheidungskräftig.

Die Elemente „art hotel ana“ im sechseckigen Label und das zentral positionierte Wort „LIVING“ dominieren das angefochtene Zeichen visuell durch ihre Position und Größe.

Grundsätzlich gilt: Wenn Zeichen aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, übt der Wortbestandteil des Zeichens in der Regel eine stärkere Wirkung auf den Verbraucher aus als der Bildbestandteil. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Publikum nicht dazu tendiert, Zeichen zu analysieren, und sich leichter durch ihr Wortelement als durch ihre Bildelemente auf die fraglichen Zeichen beziehen wird (14/07/2005, T 312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf LIVING überein, welches das einzige kennzeichnungskräftigen Element der älteren Marke und eines der dominanten Elemente des angefochtenen Zeichens darstellt. Die Übereinstimmung in den Elementen „Hotels/Hotel“ ist mangels Kennzeichnungskraft dieser Elemente nicht von besonderem Gewicht. Die Zeichen unterscheiden sich in den weiteren Elementen art“ und „ana“ im sechseckigen Label bzw. den weiteren Worten „ART**** ANA LIVING“ des angefochtenen Zeichens, wobei letztere visuell nachrangig sind.

Die Zeichen sind daher durchschnittlich ähnlich.

In klanglicher Hinsicht wird die ältere Marke als LIVING HOTELS und das angefochtene Zeichen als ART HOTEL ANA LIVING ausgesprochen. Die Tatsache, dass die vorgenannten Worte zweimal in der angefochtenen Marke vorhanden sind führt nicht dazu, dass der Verkehr diese auch zweimal ausspricht denn er wird die bloße Wiederholung der Elemente als solche erkennen. Die Aussprache der Zeichen stimmt im Klang der Buchstaben LIVING und HOTEL überein. Sie unterscheidet sich im zusätzlichen Buchstaben ****S der älteren Marke sowie den weiteren Worten ART und ANA des angefochtenen Zeichens.

Die Zeichen sind daher durchschnittlich ähnlich.

Begrifflich wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen bezüglich des semantischen, von den Marken vermittelten Inhalts verwiesen. Obwohl die Begriffe HOTELS/HOTEL mit derselben Bedeutung in Verbindung gebracht werden, reicht es nicht aus, eine begriffliche Ähnlichkeit festzustellen, da dieses Element nicht kennzeichnungskräftig ist und nicht auf die betriebliche Herkunft hinweisen kann. Die weiteren Elemente ART bzw. ARTHOTEL und ANA der angefochtenen Marke werden mit den oben dargelegten Bedeutungen in Verbindung gebracht; sie haben keine Entsprechung in der älteren Marke.

Die Zeichen sind somit begrifflich nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen ähnliche Aspekte festgestellt worden sind wird die Prüfung fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Laut der Widersprechenden ist die ältere Marke bekannt und genießt daher einen erweiterten Schutzumfang. Aus Gründen der Verfahrensökonomie müssen jedoch die von der Widersprechenden zum Beweis dieses Vorbringens eingereichten Belege im Rahmen des vorliegenden Falls nicht beurteilt werden (siehe unten in „Umfassende Beurteilung“).

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines nicht kennzeichnungskräftigen Elements in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Die Dienstleistungen sind identisch und die Marken ähneln sich bildlich und klanglich durchschnittlich, wohingegen sie begrifflich nicht ähnlich sind. Der Aufmerksamkeitsgrad des Publikums wird von durchschnittlich bis hoch variieren und die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist als normal anzusehen.

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Faktoren kann eine Verwechslungsfahr für identische Dienstleistungen nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, da das einzig kennzeichnungskräftige Element LIVING der älteren Marke vollständig in dem angefochtenen Zeichen als ein dominantes Element enthalten ist und es trotz der festgestellten Unterschiede zwischen den Zeichen durchaus denkbar ist, dass der relevante Verbraucher, selbst bei erhöhter Aufmerksamkeit, die angefochtene Marke als Untermarke wahrnimmt, d. h. als Abwandlung der älteren Marke, die je nach Art der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen verschiedene Gestaltungen aufweist (23/10/2002, T‑104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht beim spanischsprachigen Teil des Publikums Verwechslungsgefahr. Wie oben in Abschnitt c) dieser Entscheidung erwähnt, ist es für die Zurückweisung der angefochtenen Anmeldung hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Daher ist der Widerspruch auf der Grundlage der Unionsmarkeneintragung Nr. 5 929 666 der Widersprechenden begründet. Daraus folgt, dass die angefochtene Marke für alle angefochtenen Dienstleistungen zurückgewiesen werden muss.

Da der Widerspruch auf Grundlage der der älteren Marke von Haus zukommenden Kennzeichnungskraft erfolgreich ist, besteht keine Veranlassung, die von der Widersprechenden behauptete erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aufgrund Bekanntheit zu prüfen. Das Ergebnis wäre das gleiche, selbst wenn die ältere Marke eine erhöhte Kennzeichnungskraft besäße.

Da dem Widerspruch aufgrund von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV in vollem Umfang stattgegeben wurde, besteht keine Notwendigkeit zur Prüfung des anderen Widerspruchsgrunds, nämlich Artikel 8 Absatz 5 UMV.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absätze 3 und 6 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer i UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Lars HELBERT

Tobias KLEE

Swetlana BRAUN

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.