Vollständige Zurückweisung der Anmeldung einer Unionsmarke gemäß Artikeln 7 und 37 der Unionsmarkenverordnung Nr. 207/2009 (UMV), der Änderungsverordnung Nr. 2015/2424 und Regel 11(3) der Durchführungsverordnung Nr. 2868/1995 (UMDV)

Alicante, 31/08/2017

Hümmerich legal Rechtsanwälte Partnerschaft mbB Lievelingsweg 125 53119 Bonn Deutschland

Anmeldenummer	16175424
Ihr Zeichen:	375/16
Marke:
Art der Marke:	Bildmarke
Anmelderin:	Florian Wehrenpfennig Rathausallee 16 53757 Sankt Augustin Deutschland

• Sachverhalt

Das Amt beanstandete am 13. Januar 2017 die Anmeldung unter Berufung auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7(1)(b) UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Nach zwei gewährten Fristverlängerungsgesuchen nahm der Anmelder mit Schreiben vom 26. Mai 2017 und vom 2. Juni 2017 zu der Beanstandung Stellung. Diese Stellungnahmen können wie folgt zusammengefasst werden.

1. Auf der linken Seite der Apotheke befänden sich Bildschirme an der Wand.

2. Der Anmelder beanspruche keine uneingeschränkte Exklusivität für dieses Ladenkonzept.

3. Der Gerichtshof habe den Apple-Laden für zulässig erachtet (C-421/13).

4. Der Anmelder habe in seiner Apotheke die Aufmerksamkeit seiner Kunden erreicht, was eben an dem nicht austauschbaren Design liege.

• Entscheidung

Gemäß Artikel 75(1) UMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich der Anmelder äußern konnte.

Nach eingehender Prüfung der Argumente des Anmelders hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten und die Anmeldung für alle Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen:

5

Arzneimittel; Pharmazeutische Präparate; Pharmazeutische Arzneimittel.

35

Werbedienstleistungen in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse; Hilfe in der Verwaltung für Apotheken bei der Führung von Bestandsverzeichnissen für Arzneimittel.

42

Bewertung von pharmazeutischen Erzeugnissen; Beratung in Bezug auf Pharmakologie; Bereitstellung von Informationen zu Ergebnissen klinischer Studien zu pharmazeutischen Produkten; Auskünfte zu medizinischen und wissenschaftlichen Forschungsergebnissen über Arzneimittel und klinische Prüfungen.

44

Beratungsdienste in Bezug auf Arzneimittel; Auskünfte zu pharmazeutischen Erzeugnissen; Pharmazeutische Beratung; Beratungen in der Pharmazie; Pharmazieberatung; Beratungs- und Informationsdienste bezüglich pharmazeutischen Produkten über das Internet; Beratungs- und Informationsdienste bezüglich pharmazeutischen Produkten; Zubereitung von Rezepturen in Apotheken; Auskünfte in Bezug auf Arzneimittel; Zubereitung von Medikamenten nach Rezept in Apotheken; Pharmazeutische Dienstleistungen; Ausgabe von Pharmazeutika.

• Widerlegung der Gegenargumente

1. Auf der linken Seite der Apotheke befänden sich Bildschirme an der Wand.

Man sieht einfach einige rechteckige Formen, die alles darstellen könnten, von Gemälden bis zu Bildschirmen.

Sie sind auf jeden Fall ohne Erläuterungen des Anmelders nicht als Bildschirme zu erkennen, was nicht heißt, daß sie, wenn sie wohl als Bildschirme zu erkennen wären, dem Gesamtbild Unterscheidungskraft verliehen hätten.

2. Der Anmelder beanspruche keine uneingeschränkte Exklusivität für dieses Ladenkonzept.

So wie bei allen Markenanmeldungen geht die Exklusivität eines Zeichens, wenn ihm schon Unterscheidungskraft zukommt, nicht über die angemeldeten Waren und Dienstleistungen hinaus.

3. Der Gerichtshof habe den Apple-Laden für zulässig erachtet (C-421/13).

Der Fall betrifft eine internationale Anmeldung (IR1060321) im Namen von Apple, Inc. für einen Apple-Laden. Das Zeichen wurde in Deutschland zurückgewiesen, worauf die Firma Apple Klage beim Bundespatentgericht erhob. Dieses Gericht legte die Anmeldung dem Europäischen Gerichthof vor mit der Bitte um eine Vorabentscheidung. Die Fragen lauteten:

• Ist Art. 2 der Richtlinie 2008/95 dahin gehend auszulegen, dass mit der Schutzmöglichkeit für „die Aufmachung einer Ware“ auch die Aufmachung, in der sich eine Dienstleistung verkörpert, einbezogen ist?

• Sind Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 dahin gehend auszulegen, dass ein Zeichen, das die Aufmachung wiedergibt, in der sich die Dienstleistung verkörpert, als Marke eintragungsfähig ist?

• Ist Art. 2 der Richtlinie 2008/95 dahin gehend auszulegen, dass das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit erfüllt ist allein durch eine zeichnerische Darstellung oder mit Ergänzungen wie einer Beschreibung der Aufmachung oder absoluten Größenangaben im Metermaß oder relativen mit Proportionsangaben?

• Ist Art. 2 der Richtlinie 2008/95 dahin gehend auszulegen, dass sich der Schutzumfang der Einzelhandelsdienstleistungsmarke auch auf die vom Einzelhändler selbst produzierten Waren erstreckt?

Die Analyse des Gerichtsurteils, die der Anmelder in der Stellungnahme anbietet, bedarf einiger Erläuterung.

Was der Gerichtshof für zulässig erachtet hat, ist die Möglichkeit eine Ladeneinrichtung für bestimmte Waren und damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen, mit Ausnahme vom Verkauf dieser Waren, als Marke anzumelden.

Dabei muß der Anmelder nicht einmal die Größe des Ladens oder sonstige Details in seiner Anmeldung erwähnen.

Was der Gerichtshof ausdrücklich nicht sagt und was auch nicht in den vier Fragen gefragt wurde, ist, ob diesem Zeichen in Bezug auf die typisch von Apple in seinen Läden verkauften Produkten Unterscheidungskraft nach Artikel 7(1)(b) UMV zukäme.

Eine Recherche in den Registern des Deutschen Patent- und Markenamtes hat ergeben, daß das Zeichen in Deutschland zurückgewiesen blieb.

4. Der Anmelder habe in seiner Apotheke die Aufmerksamkeit seiner Kunden erreicht, was eben an dem nicht austauschbaren Design liege.

Aufmerksamkeit in seiner Apotheke hätte der Anmelder auch mit einem sprechenden Papagei bei der Eingangstür erreichen können. Es geht nicht darum, ob die typischen Kunden einer Apotheke entzückt reagieren, weil ihnen die Bildschirme an der Wand so gefallen oder weil die Formen der Tresen so schön sind. Es geht nur darum, daß sie die Innenausstattung dieser Apotheke als betrieblichen Hinweis auf einen gewissen Anbieter von Medikamenten und dazugehörigen Dienstleistungen auffassen.

Was der Anmelder eingereicht hat, ist ein Geschmacksmuster. Mit einer Marke hat dies wohl wenig zu tun.

Das angemeldete Zeichen verschmilzt mit dem Erscheinungsbild der Verkaufsstätte, in diesem Fall eine Apotheke.

Das Amt räumt ein, daß man, wenn man sich mehrere Innenausstattungen von Apotheken anschaut, Unterschiede feststellen kann. Auch wenn man sich 10 moderne Kleinwagen anschaut, wird man Unterschiede feststellen, oder 10 Mobiltelefone oder 10 Kaffeemaschinen.

Es geht bei der Feststellung der Unterscheidungskraft eines 3D-Zeichens oder eines Bildzeichens, das eine 3D-Darstellung ist (so wie in diesem Fall), das mit den Waren, deren Verpackungen oder deren Verkaufsstätten verschmilzt, auch nicht an erster Stelle um die Frage, ob sich geringfügige Unterschiede zwischen dem Anmeldezeichen und den Erzeugnissen der Konkurrenz feststellen lassen, sondern darum, ob sich das zu prüfende Zeichen erheblich von der branchenüblichen Norm absetzt, so daß auch der Kunde, der nur oberflächlich hineinschaut, seine Kopfschmerztabletten braucht und sich nicht außerordentlich für Innenausstattungen von Geschäften interessiert, sofort an Hand der Form der Apothekentresen, der Bildschirme oder sonstiger Ausstattungsmerkmale schlußfolgern kann, daß die hier erhältlichen Arzneimittel aus einer bestimmten betrieblichen Quelle stammen.

Das Amt ist davon überzeugt, daß der Durchschnittsverbraucher ohne Gewöhnung diese Schlußfolgerung nicht ziehen wird.

Siehe auch:

„Außerdem ist, je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher zu erwarten, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Unter solchen Umständen besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (Urteil vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C-136/02 P, EU:C:2004:592, Rn. 31). Wenn eine dreidimensionale Marke aus der Form der Ware besteht, für die sie angemeldet wird, reicht demnach der bloße Umstand, dass die angemeldete Marke eine Variante der üblichen Formen der fraglichen Waren ist, nicht aus, um zu belegen, dass es dieser Marke nicht an Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Es ist immer zu prüfen, ob sie es dem Durchschnittsverbraucher dieser Waren erlaubt, diese – ohne eine Prüfung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein – von Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C-136/02 P, EU:C:2004:592, Rn. 32).

(Urteil des Gerichts vom 20. April 2016 in der Rechtssache T-383/15 EUIPO ./. Dima Verwaltungs GmbH [3D-Darstellungen einer Kiste], Rnn. 17-18)

• Zusammenfassend urteilt das Amt, daß:

1. die Abbildung der Innenausstattung eines Ladens für den oberflächlichen Betrachter auf den ersten Blick keine Elemente enthält, die es ihm ermöglichen würden, diese Verkaufsstätte von anderen, ähnlichen Verkaufsstäten im gleichen Marktsegment zu unterscheiden.

2. bestimmte Unterschiede zwar vorhanden sind, aber nicht zur Unterscheidungskraft ausreichen.

3. die Abbildung des hier eingereichten Ladens ohne Gewöhnung deshalb von den Verkehrskreisen als eine von vielen aufgefaßt und nicht einer bestimmten betrieblichen Quelle zugeordnet wird.

4. die Waren und Dienstleistungen die typischen sind, die man in einer Apotheke erwarten kann.

5. das Zeichen deshalb auf der Grundlage von Artikel 7(1)(b) UMV für alle Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen ist.

• Beschwerdebelehrung

Gemäß Artikel 59 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen.

Darüber hinaus ist innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst mit der Zahlung der Beschwerdegebühr in Höhe von EUR 720,00 als eingelegt.

Robert KLIJN BRINKEMA