WIDERSPRUCH Nr. B 2 961 038

MBG Holding GmbH, Oberes Feld 13, 33106 Paderborn, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Spieker & Jaeger, Kronenburgallee 5, 44139 Dortmund, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

Jürgen Juchheim, Eichleite 32, 82031 Grünwald, Deutschland (Anmelder), vertreten durch Stefan Musiol, Heideweg 29f, 22952 Luetjensee, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 22.10.2018 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 2 961 038 wird für alle angefochtenen Waren stattgegeben.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 16 904 922 wird in ihrer Gesamtheit zurückgewiesen.

3. Der Anmelder trägt die Kosten, die auf 620 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 16 904 922 ein, und zwar gegen alle Waren der Klasse 5. Der Widerspruch beruht unter anderem auf der deutschen Markeneintragung Nr. 302 013 022 299 „effect“. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

Der Widerspruch beruht auf mehr als einer älteren Marke. Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zuerst in Bezug auf die deutsche Markenregistrierung Nr. 30 2013 022 299 der Widersprechenden.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 5: Nahrungsergänzungsmittel sowie biologische und chemische Präparate aus oder unter Verwendung von Kohlenhydraten und/oder Vitaminen und/oder Mineralstoffen und/oder Koffein und/oder Tauring hergestellt, in flüssiger, gepresster, pulverisierter, gelförmiger und/oder dragierter Form, auch als Bestandteil für Nahrungsmittel und/oder für nicht alkoholische Getränke; Kohlenhydratpräparate, Vitaminpräparate, Proteinpräparate, sowie Präparate aus Mineralstoffen und/oder Spurenelementen, für nicht medizinische Zwecke - jeweils als Nahrungsergänzungsmittel; pharmazeutische Präparate sowie biologische und chemische Präparate für medizinische Zwecke gegen Ermüdung und Ermüdungserscheinungen, zur Steigerung der geistigen Vitalität und zur Ankurbelung des Energiehaushalts.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 5: Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsstoffe.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Die angefochtenen Nahrungsergänzungsmittel werden identisch von der älteren Marke geschützt. Die angefochtenen Nahrungsergänzungsstoffe sind u.a. Vitamine, Mineralstoffe und Spurenelemente. Sie sind identisch zu den Waren biologische und chemische Präparate aus oder unter Verwendung von Kohlenhydraten und/oder Vitaminen und/oder Mineralstoffen und/oder Koffein und/oder Tauring hergestellt der älteren Marke.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch befundenen Waren an das breite Publikum. Sie werden teilweise in Drogeriemärkten und teilweise in Apotheken rezeptfrei erworben.

Der Aufmerksamkeitsgrad gilt als erhöht, da es sich bei den Waren um gesundheitsbezogene Waren handelt.

3. Die Zeichen

effect
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Die ältere Marke ist die Wortmarke „effect“, die angefochtene Marke ist eine Bildmarke, bestehend aus dem Schriftzug „EFFECT-FOOD“ in Standardgross-buchstaben gehalten. Links und rechts von dem Wortelement befinden sich jeweils drei horizontale Striche.

Das in beiden Zeichen präsente Wortelement „effect“ entspricht dem deutschen Wort „Effekt“. Der deutschsprachige Verkehr wird das Element durch die fast identische Schreibweise auch in diesem Sinn verstehen. „Effekt“ ist laut dem Onlinewörterbuch „Duden“ 1. eine bezweckte oder auch nicht bezweckte [überraschende, beeindruckende] Wirkung, Auswirkung, 2. etwas, was aufgrund der Anwendung eines Verfahrens, einer Technik, eines Tricks [überraschend und] beeindruckend wirken soll. Das Element „effect“ ist in Bezug auf die relevanten Waren (Nahrungsergänzugsmittel) zwar anspielend, aber es entbehrt nicht jeder Unterscheidungskraft wie von der Anmelderin vorgetragen. Im Zusammenhang mit Nahrungsergänzungsmitteln oder Medikamenten im Allgemeinen verwendet der relevante deutschsprachige Verkehr das Wort „Wirkung“ und nicht das Wort „Effekt“. Aus dem oben zitierten Wörterbuch: Beispiele für die Benutzung des Wortes „Wirkung“ …. das Medikament tat seine Wirkung….Das Element „effect“ hat durch den anspielenden Charakter eine leicht verminderte Kennzeichnungskraft.

Das Element „food“ der angefochtenen Marke ist nicht unterscheidungskräftig in Bezug auf die fraglichen Waren, welche Nahrungsergänzungsmittel sind. Selbst wenn es sich ursprünglich um ein englischsprachiges Wort handelt, welches „Nahrung, Essen“ bedeutet (siehe Pons Online Wörterbuch Englisch-Deutsch), so ist es doch in den deutschen Sprachgebrauch übergegangen durch Wörter wie Fastfood, Slow-food, Fooddesigner, Functional food. (Sämtliche Begriffe stammen aus dem Onlinewörterbuch Duden).

Keine der sich gegenüberstehenden Marken weist ein Element auf, das als dominanter (stärker ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnte.

Grundsätzlich gilt: Wenn Zeichen aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, übt der Wortbestandteil des Zeichens in der Regel eine stärkere Wirkung auf den Verbraucher aus als der Bildbestandteil. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Publikum nicht dazu tendiert, Zeichen zu analysieren, und sich leichter durch ihr Wortelement als durch ihre Bildelemente auf die fraglichen Zeichen beziehen wird (14/07/2005, T‑312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).

Die Bildelemente der angefochtenen Marke treten daher klar in den Hintergrund, zumal sie ohnehin nicht sonderlich auffallend sind. Sie haben zudem keinen Bedeutungsinhalt.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf „effect“ überein, welches das kennzeichnungskräftigere Element der angefochtenen Marke darstellt. Sie unterscheiden sich jedoch in Bezug auf das weitere Wortelement „food“ und die Bildelemente der angefochtenen Marke, wobei, wie bereits angesprochen, „food“ nicht unterscheidungskräftig ist.

Die Zeichen sind daher bildlich durchschnittlich ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen im Klang der Buchstaben „e-f-f-e-c-t“ in den beiden Zeichen überein. Die Aussprache unterscheidet sich in im Klang der Buchstaben „f-o-o-d“ der angefochtenen Marke, für die es in der älteren Marke keine Entsprechung gibt. Da sich die Zeichen in einem nicht kennzeichungskräftigen Element unterscheiden, sind sie klanglich stark ähnlich.

Begrifflich wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen bezüglich des semantischen, von den Marken vermittelten Inhalts verwiesen. Da beide Zeichen mit dem Begriff „Effekt“ assoziiert werden, sind sie begrifflich stark ähnlich.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine konkrete Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich aufgrund der Präsenz eines anspielenden Elements in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als leicht abgeschwächt anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Im vorliegenden Fall sind die sich gegenüberstehenden Waren identisch.

Die Zeichen in Konflikt sind durch die Übereinstimmung in dem kennzeichnungskräftigeren Element „effect“ als bildlich ähnlich und klanglich sowie begrifflich als hochgradig ähnlich anzusehen.

Es besteht daher Verwechslungsgefahr, weil die Unterschiede zwischen den Zeichen auf nicht kennzeichnungskräftige Elemente reduziert sind. Selbst die Tatsache, dass das in beiden Zeichen identisch vorhandene Element „effect“ lediglich über ein leicht abgeschwächte Kennzeichnungskraft verfügt und dass der Verkehr eine erhöhte Aufmerksamkeit zu Tage legt kann eine Verwechslungsgefahr nicht verhindern.

Es ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat“ (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Die ältere Marke ist identisch in der angefochtenen Marke enthalten und stellt zudem ihren Anfangsteil dar.

Es ist daher in der Tat höchst denkbar, dass der relevante Verbraucher die angefochtene Marke als Untermarke wahrnimmt, d. h. als Abwandlung der älteren Marke, die je nach Art der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen verschiedene Gestaltungen aufweist (23/10/2002, T‑104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49).

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht beim Publikum Verwechslungsgefahr.

Da das ältere Recht Nr. 30 2013 022 299 für sämtliche Waren, gegen die sich der Widerspruch richtet, die Stattgabe des Widerspruchs und die Ablehnung der angefochtenen Marke begründet, erübrigt sich eine Prüfung der sonstigen älteren Rechte, die die Widersprechende geltend macht (16/09/2004, T‑342/02, Moser Grupo Media, S.L., EU:T:2004:268).

Die Anmelderin trägt in ihrer Stellungnahme vor, dass die ältere Marke nicht für alle Waren genutzt wurden, für die sie eingetragen ist. Der Nichtbenutzungseinwand kann jedoch keinen Erfolg haben, da zum Zeitpunkt der Einreichung der angefochtenen Anmeldung die ältere Marke noch keine fünf Jahre eingetragen war.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absätze 3 und 6 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer i UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Ewelina SLIWINSKA

Dorothée SCHLIEPHAKE

Volker MENSING

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.