WIDERSPRUCH Nr. B 3 005 348

Christ Juweliere und Uhrmacher seit 1863 GmbH, Kabeler Str. 4, 58099 Hagen, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Harmsen Utescher Rechtsanwalts- und Patentanwaltspartnerschaft mbB, Neuer Wall 80, 20354 Hamburg, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Eva Wirth, Im Sonnenschein 21, 45219 Essen, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch CLP Rechtsanwälte, Niederkasseler Lohweg 18, 40547 Düsseldorf, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 06.06.2019 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Der Widerspruch Nr. B 3 005 348 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 098 815 (Wortmarke: „Love Sex Diamonds”) ein, und zwar gegen alle Waren der Klasse 14. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Eintragung Nr. 399 05 739 (Wortmarke: „Love Diamonds“). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder ggf. dem Prioritätstag der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat einen Benutzungsnachweis für die ältere Marke angefordert. Zu diesem Zeitpunkt hält die Widerspruchsabteilung eine Beurteilung der eingereichten Benutzungsnachweise jedoch nicht für angemessen (15/02/2005, T 296/02, Lindenhof, EU:T:2005:49, § 41, 72). Die Prüfung des Widerspruchs erfolgt, als ob eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke für alle geltend gemachten Waren nachgewiesen wurde; dieses Vorgehen stellt für die Widersprechende die bestmögliche Betrachtung ihres Falls dar.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

a) Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren der Klasse 14:

Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren (soweit in Klasse 14 enthalten), Juwelierwaren, Schmuckwaren, Modeschmuck; Uhren und andere Zeitmessinstrumente.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren der Klasse 14:

Juwelierwaren, Schmuckwaren; Schmuck- und Uhrenbehältnisse; Schlüsselringe und Schlüsselketten sowie Anhänger hierfür; Edelsteine, Perlen und Edelmetalle sowie Imitationen hiervon; Zeitmessgeräte.

Einige der angefochtenen Waren sind den Waren, auf denen der Widerspruch beruht, ähnlich oder mit diesen identisch. Aus Gründen der Verfahrensökonomie nimmt die Widerspruchsabteilung keinen vollständigen Vergleich der oben aufgeführten Waren vor. Die Prüfung des Widerspruchs erfolgt, als ob alle angefochtenen Waren zu denjenigen der älteren Marke identisch sind; dies stellt für die Widersprechende die bestmögliche Prüfung ihres Widerspruchs dar.

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienst­leistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch angesehenen Waren sowohl an das breite Publikum als auch an Fachpublikum mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen.

Der Aufmerksamkeitsgrad des Publikums kann je nach Preis, Komplexität oder den Geschäftsbedingungen, zu denen die Waren erworben werden, von durchschnittlich (z.B. Schmuck- und Uhrenbehältnisse; Schlüsselringe und Schlüsselketten sowie Anhänger hierfür) bis hoch (s. Ausführungen im Folgenden) variieren.

In ihrer Entscheidung vom 09/12/2010, R 900/2010 1, Leo Marco (Bildmarke) / LEO, § 22, entschied die Kammer, dass Verbraucher im Allgemeinen gründlich über die Auswahl etwa von Diamanten, Edelsteinen und/oder Halbedelsteinen nachdenken. In vielen Fällen handelt es sich bei diesen Waren um Luxusartikel oder sie werden als Geschenk gekauft. Daher kann in diesem Fall auf Seiten des Verbrauchers von einem verhältnismäßig hohen Grad an Aufmerksamkeit ausgegangen werden.

c) Die Zeichen

Love Diamonds	Love Sex Diamonds
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Beide Zeichen sind in allen Schreibweisen geschützte Wortmarken.

Die Bestandteile „Love Diamonds“ der älteren Marke gehören zum Grundwortschatz der englischen Sprache und werden daher auch von den deutschen Verbrauchern mit „Liebe für, zum bzw. in Bezug auf Diamanten“ assoziiert bzw. mit der Aufforderung dazu, Diamanten zu lieben. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die entsprechenden Waren den Bereichen „Juwelierwaren, Schmuckwaren“ zuzuordnen sind, sind sie schwach für diese Waren als Hinweis darauf, dass sie mit Liebe hergestellt, be- oder verarbeitet, ausgesucht und nunmehr entsprechend verkauft werden bzw. als Aufforderung dazu, diese Waren, deren Zubehör und Accessoires zu lieben. Selbst wenn diese teilweise keine Diamanten an sich sind, beinhalten diese solche als (wesentliche) Bestandteile oder haben zumindest deren Merkmale und/oder Eigenschaften.

Durch die Hinzufügung des Wortes „Sex“ in der angefochtenen Marke sind die davor und danach aufgeführten Bestandteile „Love“ und „Diamonds“ getrennt zu betrachten. In Bezug auf den ersten Bestandteil „Love“ ist festzustellen, dass Diamanten, Schmuck etc. seit jeher als Liebesbekundung gekauft und verschenkt werden (z.B. als Verlobungsringe), so dass auch aus diesem Grund dieser Begriff (auch als einzelnes Element) in Bezug auf die Waren allenfalls schwach kennzeichnungskräftig ist. Der zweite Bestandteil „SEX“ des strittigen Zeichens wird vom relevanten Publikum mit dieser allgemein verständlichen Bedeutung verstanden. Da er für die Waren nicht beschreibend oder anderweitig kennzeichnungsmindernd ist, ist er kennzeichnungskräftig. Der dritte Bestandteil „Diamonds“ kann solche Waren bzw. deren Teile und/oder (wesentliche) Bestandteile sein, beinhalten oder hat zumindest deren Merkmale und/oder Eigenschaften. Er ist damit nicht kennzeichnungskräftig.

In schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht stimmen die Marken in Bezug auf die Bestandteile „Love“ und „Diamonds“ überein. Da sie jedoch - wenn überhaupt - nur schwach kennzeichnungskräftig sind, können sie das Ergebnis des Zeichenvergleichs nicht maßgeblich beeinflussen. Das gilt nicht für das zusätzliche Wort in der Wortmitte des angefochtenen Zeichens „Sex“, das als kennzeichnungskräftiger Bestandteil zu berücksichtigen ist. Es sorgt auch für Abweichungen in der Anzahl der Wörter der Marken und für Unterschiede im Klang, in der Betonung und im Sprechrhythmus. Daher besteht eine unterdurchschnittliche schriftbildliche und klangliche Zeichenähnlichkeit.

In begrifflicher Hinsicht sind die übereinstimmenden Bestandteile „Love“ und Diamonds“ - wenn überhaupt - schwach kennzeichnungskräftig, so dass sie das Ergebnis des Zeichenvergleichs nicht maßgeblich beeinflussen können. Da der zusätzliche Bestandteile „Sex“ der angefochtenen Marke eine (kennzeichnungskräftige) Bedeutung hat, sind die Marken begrifflich nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte erst mit Schreiben vom 02/11/2018 (Seite 6) eine erhöhte Kennzeichnungskraft als Antwort auf den Antrag auf Nachweis der Benutzung der älteren Marke geltend und damit außerhalb der dafür vorgesehenen Frist zur Substantiierung der älteren Marke und allen wesentlichen Tatsachen (vgl. Schreiben des Amtes vom 18/12/2017). Damit kann er nicht berücksichtigt werden.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. In Anbetracht der Angaben im obigen Abschnitt c) dieser Entscheidung ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke für alle der Waren als bestenfalls unterdurchschnittlich anzusehen.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Insgesamt besteht daher aufgrund der unterdurchschnittlichen schriftbildlichen und klanglichen Zeichenähnlichkeit, der Tatsache, dass die Marken begrifflich nicht ähnlich sind, der durchschnittlichen Aufmerksamkeit der Verbraucher sowie der bestenfalls unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke trotz identisch angesehener Waren keine Verwechslungsgefahr. Diese Beurteilung gilt erst recht bei erhöhter Aufmerksamkeit der Verbraucher.

Im Gegensatz zu der Auffassung der Widersprechenden reichen daher die bestehenden Unterschiede zwischen den Marken aus, damit der Verkehr sie sicher voneinander unterscheiden kann. Sie werden weder gedanklich miteinander in Verbindung gebracht noch denselben bzw. wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen zugeordnet. Die Widersprechende versucht vorliegend aus einer Marke mit eingeschränkter Kennzeichnungskraft gegen andere Wettbewerber vorzugehen, die diese Wörter ebenfalls verwenden wollen. Dabei können solche schwach kennzeichnungskräftigen Bestandteile sowohl im Rahmen des Zeichenvergleichs als auch nunmehr im Rahmen der abschließenden Beurteilung nur eingeschränkt berücksichtigt werden. Vorliegend kommt dem zusätzlichen Wort „Sex“ der angefochtenen Marke als einzig normal kennzeichnungskräftigem Bestandteil eine besondere Rolle zu, was entsprechend bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigen ist und aus den bereits dargelegten Gründen zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr ausreicht.

Der Widerspruch ist daher gem. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV nicht begründet.

Da der Widerspruch gemäß Artikel 8 Absatz 1 UMV nicht begründet ist, muss der von der Widersprechenden vorgelegte Benutzungsnachweis nicht untersucht werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absatz 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Beatrix STELTER

Peter QUAY

Tobias KLEE

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.