WIDERSPRUCH Nr. B 2 981 218

Georg Schuler, Jäckstr. 24-26, 96052 Bamberg, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Weickmann & Weickmann Patent- und Rechtsanwälte PartmbB, Richard-Strauss-Str. 80, 81679 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Gerstacker Marken GbR, Mainstr. 9, 90451 Nürnberg Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Cöster & Partner Rechtsanwälte mbB, Theodorstr. 9, 90489 Nürnberg, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 20.12.2018 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 2 981 218 wird für alle angefochtenen Waren stattgegeben.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 173 915 wird in ihrer Gesamtheit zurückgewiesen.

3. Die Anmelderin trägt die Kosten, die auf 620 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Der Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren (der Klassen 32 und 33) der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 173 915 “Albrecht Dürer” (Wortmarke). Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 640 691 (Bildmarke). Der Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder ggf. dem Prioritätstag der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von dem Widersprechenden den Benutzungsnachweis der oben genannten Marke, auf der der Widerspruch beruht, verlangt.

Der Anmeldetag der angefochtenen Anmeldung ist der 04/09/2017. Der Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Widerspruch beruht, in Deutschland vom 04/09/2012 bis einschließlich zum 03/09/2017 ernsthaft benutzt wurde.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Klasse 32: Mineralwasser und Limonaden.

Gemäß Artikel 10 Absatz 3 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 3 UMDV, gültig bis 01/10/2017) muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 05/02/2018 setzte das Amt in Anwendung von Artikel 10 Absatz 2 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 2 UMDV, gültig bis 01/10/2017) dem Widersprechenden eine Frist bis zum 26/04/2018, um Benutzungsnachweise für die ältere deutsche Marke Nr. 640 691 einzureichen. Der Widersprechende legte fristgerecht am 18/04/2018 Benutzungsnachweise vor.

Da der Widersprechende beantragte, bestimmte in den Unterlagen enthaltenen Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen, wird die Widerspruchsabteilung die eingereichten Nachweise nur allgemein beschreiben ohne konkrete Daten daraus zu verwenden.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die Folgenden:

 57 Rechnungen an Abnehmer aus Deutschland, die in einem Zeitraum zwischen 2012 und 2017 ausgestellt wurden und die Bezeichnung „Albrecht-Dürer-Perle“ in der Auflistung der Produkte beinhalten. In der oberen linken Ecke sind fünf alkoholfreie Getränke aufgelistet wobei neben „Albrecht-Dürer-Perle“ – die klare Limonade steht und neben Mineralwasser und Heilwasser eine andere Marke benutzt wird. (Anlage 1)

 Sechs Rechnungen eines Zulieferers von Etiketten aus Deutschland aus dem Zeitraum von 2012 bis 2017.

 Fotos eines aktuellen Produkts - „Albrecht-Dürer-Perle Limonade“. Laut des Widersprechenden wird das Produktetikett in dieser Form bereits seit dem Jahr 1953 unverändert verwendet. (Anlage 3)

 Ergebnisse einer Recherche mittels der Internet-Suchmaschine Google zu dem Suchbegriff „Albrecht-Dürer-Perle“, die unter anderem einen Hinweis darauf geben, dass unter diesem Namen eine Limonade bzw. eine Zitronenlimonade gemeint ist. (Anlage 4)

 Auszüge aus dem Internet, die die beschreibende Benutzung des Wortelements „Perle“ auf dem Markt im Zusammenhang mit Limonaden zeigen. (Anlage 5)

 Auszüge aus dem Internet mit Informationen über Albrecht Dürer. (Anlagen 6‑9)

Die vorgelegten Dokumente, insbesondere die Rechnungen in Verbindung mit den Fotos beweisen, dass der Benutzungsort Deutschland ist. Dies kann abgeleitet werden aus der Sprache der Dokumente (Deutsch), der genannten Währung (Euro) und einigen Adressen in Deutschland. Die Nachweise beziehen sich also auf das relevante Gebiet.

Zwar sind einige Nachweise (die Ergebnisse der Recherche mittels der Internet-Suchmaschine Google) außerhalb des relevanten Zeitraumes oder undatiert (Fotos), die meisten der eingereichten Nachweise (Rechnungen) jedoch stammen aus dem relevanten Zeitraum. Im vorliegenden Fall bestätigen die Fotos zusammen mit den Rechnungen, dass Albrecht-Dürer-Perle Limonade in dem Zeitraum von 2012 bis 2017 kontinuierlich verkauft wurde.

Hinsichtlich des Umfangs der Benutzung sind alle erheblichen Faktoren und Umstände in Betracht zu ziehen, wie insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen und die Merkmale des betreffenden Marktes, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, der quantitative Umfang der Benutzung, ihre Dauer und Regelmäßigkeit.

Die Anmelderin behauptet, dass die angedeuteten Umsätze in den eingereichten Beweismitteln zu gering seien und weist auf den Urteil vom 18/03/2015, T‑250/13, SMART WATER, EU:T:2015:160 hin, in dem die dort vorgelegten Benutzungsnachweise als unzureichend befunden wurden. Weiterhin, führt die Anmelderin aus, dass die ältere Marke nicht in einem relevanten Gebiet benutzt sei da sie nur in einem kleinen regionalen Gebiet im Raum Bamberg benutzt worden sei.

Die Widerspruchsabteilung kann sich der Auffassungen der Anmelderin nicht anschließen. Das zitierte Urteil betrifft die Beurteilung der Benutzungsnachweise einer Unionsmarke. Außerdem wurden in dem betroffenem Fall insgesamt nur zwei Rechnungen vorgelegt, bei denen es sich zudem um Testverkäufe handelte.

Im vorliegenden Fall sind jedoch die Nachweise der Benutzung einer deutschen Marke zu prüfen. Eine nationale Marke muss in dem Land, in dem sie geschützt ist, ernsthaft benutzt worden sein (Artikel 47 Absatz 3 UMV), wobei die Benutzung in einem Teil des Mitgliedstaates als ausreichend erachtet wird, sofern sie als ernsthaft angesehen wird. Die Größe des Unternehmens kann kein relevanter Faktor im Rahmen der Bewertung der rechtserhaltenden Benutzung sein. Außerdem ist festzustellen, dass die Größe des Gebietes, in dem die Marke benutzt wird, nur einer der Faktoren ist, der neben anderen bei der Entscheidung, ob die Benutzung ernsthaft ist, zu berücksichtigen ist (11/05/2006, C‑416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 60, 66 und 76).

In Zusammenhang mit dem Benutzungsumfang sei daran erinnert, dass die genaue entscheidende Schwelle für die ernsthafte Benutzung nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festgelegt werden kann. Der erzielte Umsatz und die Zahl der verkauften Waren müssen im Zusammenhang mit anderen maßgeblichen Faktoren wie dem Umfang der Geschäftstätigkeit, den Produktions- oder Vertriebskapazitäten oder dem Grad der Diversifizierung des Unternehmens, das die Marke verwertet, sowie den charakteristischen Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen auf dem betreffenden Markt gesehen werden. So braucht die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als „ernsthaft“ eingestuft zu werden.

Ein quantitativer Wert für die Entscheidung, ob eine Benutzung ernsthaft ist oder nicht, kann nicht a priori und abstrakt bestimmt werden. Folglich kann keine De-minimis-Regel festgelegt werden. Wenn die Benutzung einem tatsächlichen Geschäftszweck dient, kann daher auch eine minimale Benutzung der Marke ausreichend sein, um eine ernsthafte Benutzung darzustellen (Beschluss vom 27/01/2004, C-259/02, „La Mer Technology“, Randnummern 25 und 27).

Laut der Rechtsprechung ist die ernsthafte Benutzung nicht ausgeschlossen, nur weil die Benutzung z.B. ausschließlich mit einem einzigen Kunden erfolgt ist. Es genügt, dass die Marke öffentlich und nach außen – nicht nur innerhalb des Unternehmens, das Inhaber der älteren Marke ist, oder innerhalb seines eigenen oder eines von ihm kontrollierten Vertriebsnetzes – benutzt wird (Urteile vom 08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:224, § 50, 08/10/2014, T-300/12, Fairglobe, EU:T:2014:864, § 36).

Schließlich sei daran erinnert, dass die Verpflichtung zum Nachweis der ernsthaften Benutzung einer älteren Marke nicht darauf abzielt, die Geschäftsstrategie eines Unternehmens zu überprüfen. Es ist zudem nicht ausgeschlossen, dass es für ein Unternehmen in wirtschaftlicher Hinsicht objektiv gerechtfertigt ist, eine Ware oder ein Warensortiment auch dann zu vermarkten, wenn der Anteil dieser Waren am Jahresumsatz des betreffenden Unternehmens gering ist (08/07/2004, T‑334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 49).

Es ist offensichtlich und zudem vom Widersprechenden klar dargelegt, dass die Rechnungen, die in dem Zeitraum vom 2012 bis 2017 ausgestellt wurden, lediglich als Beispiel eingereicht wurden und nicht den Gesamtverkauf von Waren der Widersprechenden darstellen. Diese Rechnungen zusammen mit den Fotos liefern der Widerspruchsabteilung ausreichende Angaben über das Handelsvolumen, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, die Dauer und Häufigkeit der Benutzung sowie die Art der Benutzung.

Gemäß Artikel 10 Absatz 3 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 3 UMDV, gültig bis 01/10/2017) umfasst der Ausdruck „Art der Benutzung“ den Benutzungsnachweis des Zeichens entsprechend seiner Funktion, die Nutzung in der eingetragenen Form oder in einer nur in Bestandteilen abweichenden Form gemäß Artikel 18 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a UMV, und die Benutzung für Waren und Dienstleistungen, für die es eingetragen wurde.

Nach Artikel 18 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a UMV gilt Folgendes ebenfalls als Benutzung im Sinne des Absatzes 1: Benutzung der Unionsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist. Bei der Prüfung der Benutzung einer älteren Eintragung gemäß Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV kann analog Artikel 18 UMV herangezogen werden, um zu beurteilen, ob die Benutzung des Zeichens die ernsthafte Benutzung der älteren Marke im Hinblick auf ihre Art darstellt.

Im vorliegenden Fall ändert die konkrete Benutzung der Marke in der Form, in der sie auf den Waren erscheint, nämlich als folgende Bildmarke , deren Kennzeichnungskraft im Vergleich zu ihrer eingetragenen Form nicht, denn der hinzugefügte Bestandteil „Limonade“ beschreibt lediglich den Inhalt des Produktes und ist somit ohne jegliche Kennzeichnungskraft. Auch die weiteren Unterschiede beziehen sich auf rein beschreibende Angaben wie z.B. die neuere Version von der Marke enthält die Liste der Zutaten, die Angaben zur Haltbarkeit, die registrierte Bildmarke beinhaltet diese Angaben nicht. Umgekehrt enthält die registrierte Bildmarke z.B. den lobenden Werbespruch „Einmal getrunken, immer verlangt“, der in der neueren Version nicht mehr vorhanden ist. Keines dieser Merkmale sowie auch die Unterschiede in der farblichen Gestaltung haben, entgegen der Auffassung der Anmelderin, keinerlei Auswirkung auf die Kennzeichnungskraft der Marke.

Angesichts der obigen Ausführungen ist die Widerspruchsabteilung der Auffassung, dass die Nachweise beweisen, dass das Zeichen im Sinne von Artikel 18 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a UMV, so wie es eingetragen ist, verwendet wird.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C‑40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T‑174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Unter Berücksichtigung der Beweismittel in ihrer Gesamtheit ist die Widerspruchsabteilung der Ansicht, dass die von dem Widersprechenden bereitgestellten Unterlagen – obwohl diese nicht sehr ausführlich sind – den erforderlichen Mindestgrad erreicht, der für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke im entsprechenden Zeitraum in dem entsprechenden Gebiet notwendig ist.

Die von der Widersprechenden vorgelegten Beweismittel zeigen jedoch keine ernsthafte Benutzung der Marke in Verbindung mit allen durch die ältere Marke erfassten Waren.

Gemäß Artikel 47 Absatz 2 UMV gilt die ältere Marke, wenn sie nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden ist, zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs nur für diesen Teil der Waren oder Dienstleistungen als eingetragen.

Im vorliegenden Fall zeigt der von dem Widersprechenden vorgelegte Nachweis eine ernsthafte Benutzung der Marke nur in Verbindung mit Limonaden in Klasse 32.

Am 08/08/2018, nach Fristablauf, reichte der Widersprechende ergänzende Beweismittel ein, nämlich:

 Eine von dem Widersprechenden stammende Auflistung von Umsätzen für die, mit der Marke „Albrecht-Dürer-Perle“, bezeichnete Waren für die Jahre 2015, 2016 und 2017. (Anlage 1)

 Mehrere Rechnungen an weitere Abnehmer aus Deutschland, die in einem Zeitraum zwischen Februar 2015 und Oktober 2017 ausgestellt wurden und die Bezeichnung „Albrecht-Dürer-Perle“ in einer Auflistung von verschiedenen Waren beinhalten. Die Rechnungen enthalten keine anderen Angaben in Bezug auf die Natur der Waren wie z.B. ob es sich um Limonade oder Wasser handelt. (Anlagen 2 und 3)

Im vorliegenden Fall kann die Frage, ob das Amt das ihm gemäß Artikel 95 Absatz 2 UMV zustehende Ermessen dahingehend ausüben kann, diese ergänzend eingereichten Beweismittel in Betracht ziehen, offenbleiben, da die Beweismittel, die innerhalb der gesetzten Frist eingegangen sind, ausreichen, um die rechtserhaltende Benutzung der älteren Marke in Bezug auf Limonaden zu belegen und die später eingereichte ergänzenden Beweismittel verstärken und verdeutlichen lediglich den Beweiswert der ursprünglich eingereichten Beweismittel nur in Bezug auf Limonaden, da sie keine neuen Beweiselemente in das Verfahren einführen, sondern nur die Beweiskraft der innerhalb der Frist eingereichten Beweismittel erhöhen.

Die Widerspruchsabteilung hebt hervor, dass selbst der Widersprechende in seinen Argumenten erklärt, dass das Wortelement „Perle“ im Zusammenhang mit Limonaden benutzt wird und als Beweis hierfür die Anlage 5 einreicht (am 18/04/2018).

Folglich wird die Widerspruchsabteilung bei der Prüfung des Widerspruchs nur die oben genannten Waren, nämlich Limonaden in Klasse 32, berücksichtigen.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

a) Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 32: Limonaden.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 32: Alkoholfreie Getränke, insbesondere Fruchtgetränke, auch als Heißfruchtgetränke; Fruchtsäfte; alkoholfreie Heißgetränke, auch solche mit Gewürzen; alkoholfreie Cocktails.

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), insbesondere Weine, Spirituosen, Liköre; aromatisierte weinhaltige Getränke; Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage; Punsch auf Spirituosen- und Weingrundlage.

Eine Auslegung des Wortlautes des Warenverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren zu bestimmen.

Aus der Verwendung der Worte „insbesondere“, „auch als“, „auch solche“ im Warenverzeichnis der Anmelderin ist ersichtlich, dass die genannten Waren und Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, diese Worte leiten eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (09/04/2003, T‑224/01, Nu‑Tride, EU:T:2003:107).

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 33 Absatz 7 UMV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza‑Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 32

Die angefochtenen Waren Alkoholfreie Getränke, insbesondere Fruchtgetränke, auch als Heißfruchtgetränke enthalten als weiter gefasste Kategorie die Limonaden der Widersprechenden. Da die Widerspruchsabteilung die weit gefasste Kategorie der angefochtenen Waren nicht von Amts wegen aufgliedern kann, gelten sie als identisch zu den Waren der Widersprechenden.

Die angefochtenen Fruchtsäfte; alkoholfreie Heißgetränke, auch solche mit Gewürzen; alkoholfreie Cocktails sind mindestens ähnlich zu den Limonaden der älteren Marke da sie denselben Zweck haben. Zudem stimmen sie in Hersteller, Zielpublikum und Vertriebskanälen überein. Des Weiteren stehen diese Waren im Wettbewerb zueinander.

Angefochtene Waren in Klasse 33

Alkoholfreie Getränke in Klasse 32, wie die Limonaden auf der einen Seite und alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) in Klasse 33 auf der anderen Seite, werden oft nebeneinander in Geschäften verkauft und nebeneinander auf Getränkekarten aufgeführt. Diese Waren haben die gleichen Endabnehmer und sie können im Wettbewerb zueinanderstehen. Daraus ist zu schließen, dass die gegenständlichen Waren zu einem geringen Grad ähnlich sind.

Folglich sind die angefochtenen alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), insbesondere Weine, Spirituosen, Liköre; aromatisierte weinhaltige Getränke; Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage; Punsch auf Spirituosen- und Weingrundlage und die Limonaden der älteren Marke zu einem geringen Grad ähnlich.

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder zu einem geringen Grad ähnlich befundenen Waren an das breite Publikum mit normalem bis geringem Aufmerksamkeitsgrad, weil es sich (teilweise) um preisgünstige Waren des täglichen Bedarfs handelt.

c) Die Zeichen

	Albrecht Dürer
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Das Element „Albrecht Dürer“ in beiden Zeichen wird vom relevanten Publikum als bekannter deutscher Maler wahrgenommen. Es ist für die relevanten Waren nicht beschreibend, andeutend oder anderweitig schwach/nicht kennzeichnungskräftig, deshalb ist es als normal kennzeichnungskräftig anzusehen.

Das Wort „Perle“ der älteren Marke hat mehrere Bedeutungen in der deutschen Sprache, siehe https://www.duden.de/suchen/dudenonline/perle?page=3. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die entsprechenden Waren Limonaden sind, es ist davon auszugehen, dass dieses Wort mit der Bedeutung mit Kohlensäure versetzter Getränk verstanden wird und/oder mit dem Wort „perlig“ assoziiert wird, was von ihrer Bedeutung „Perlen bilden“ (https://www.duden.de/rechtschreibung/perlig#Bedeutungb) wahrgenommen wird. Somit ist dieser Bestandteil als äußerst kennzeichnungsschwach anzusehen.

Die weiteren Wortelemente, außer Georg Schuller, in der älteren Marke sind entweder schwach oder ohne jegliche Kennzeichnungskraft. Die in dem oberen Teil klein geschrieben Daten (wie die Eintragungsnummer) werden als eine zufällige Kombination von Nummern und Buchstaben betrachtet. Die Angaben „Mineralwasser – Fabrik“, „Bamberg“ vermitteln eine beschreibende Information (bezüglich Natur und Ort) über den Hersteller. Die Wortelemente „Georg Schuler“ der älteren Marke werden als ein deutscher Name verstanden, Dieser Name ist nicht beschreibend für die relevanten Waren und ist deshalb normal kennzeichnungskräftig. Aufgrund der Position und Größe wird dieser Name zusammen mit „Mineralwasser – Fabrik“, „Bamberg“ als ein Hinweis auf den Hersteller des betreffenden Produkts wahrgenommen. Die lobenden Werbesprüche „Wohlschmeckend u. als Erfrischungsgetränk empfohlen“, „Einmal getrunken immer verlangt“ sind selbsterklärend und, wenn überhaupt als nur sehr geringfügig kennzeichnungskräftig anzusehen.

Weiterhin besteht das ältere Zeichen aus dem Porträt eines Mannes vor einem sternartigen Gebilde. Die Darstellung eines Mannes wird insbesondere in Verbindung mit dem Wortelement „Albrecht-Dürer“ dem bekannten deutschen Maler zugeordnet. Das Zeichen wird umrandet von einem weniger kennzeichnungskräftigen rechteckigen Rahmen rein dekorativer Natur.

Durch ihren Position und Größe sind das erwähnte Porträt und die Wortelemente „Albrecht Dürer -Perle“ die visuell dominanten Elemente der älteren Marke.

Grundsätzlich gilt jedoch: Wenn Zeichen aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, übt der Wortbestandteil des Zeichens in der Regel eine stärkere Wirkung auf den Verbraucher aus als der Bildbestandteil. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Publikum nicht dazu tendiert, Zeichen zu analysieren, und sich leichter durch ihr Wortelement als durch ihre Bildelemente auf die fraglichen Zeichen beziehen wird (14/07/2005, T‑312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf die Wortelemente „Albrecht Dürer“ überein, welche das angefochtene Zeichen allein ausmachen. Sie unterscheiden sich in Bezug auf die graphische Gestaltung der älteren Marke sowie in ihrem zusätzlichen Wort- und Bildelementen.

Weiterhin ist festzustellen, dass nach der Rechtsprechung der Teil des Zeichens, dem der Verbraucher größere Aufmerksamkeit schenkt, an seinem Anfang steht.

Unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft aller Elementen in den im Vergleich stehenden Zeichen sowie auch der co-dominanten Position der Wortelemente „Albrecht Dürer - Perle“ in der der älteren Marke und dem Fakt, dass „Albrecht Dürer“ am Anfang der Zusammensetzung „Albrecht Dürer - Perle“ stehen, sind diese zwei Zeichen visuell durchschnittlich ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen identisch in den Wortelementen „Albrecht Dürer“ überein. Die Bildbestandteile der älteren Marke werden klanglich nicht wiedergegeben. Das Wortelement „Perle“ ist schwach. Auch im klanglichen Vergleich gilt, dass die Marktanfänge stärker beachtet werden als die übrigen Markenteile. Ferner neigt der Verkehr der Einfachheit halber zu einer Verkürzung von Marken und zur Verinnerlichung nur von Schlagworten. Der Verkehr wird daher sehr wahrscheinlich die ältere Marke verkürzend nur als „Albrecht Dürer“ wiedergeben. Hinzu kommt, dass die weiteren Elementen aufgrund ihrer Position, Größe und/oder deren lobenden bzw. Informationsmäßigen Inhalt nicht ausgesprochen werden.

Die Zeichen sind daher klanglich stark ähnlich.

Begrifflich wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen bezüglich des semantischen, von den Marken vermittelten Inhalts verwiesen. Daher stimmen die Marken in Bezug auf die Wortelemente „Albrecht Dürer“ begrifflich überein. Daran ändern auch die zusätzlichen Wort-und Bildelementen in der älteren Marke nichts, da sie entweder lediglich die Bedeutung des Wortelements verstärken (Portrait) oder beschreibende, lobende Angaben darstellen, die nicht auf die betriebliche Herkunft hinweisen können („Perle“, „Wohlschmeckend u. als Erfrischungsgetränk empfohlen“, „Einmal getrunken immer verlangt“) bzw. informative Angabe zu dem Hersteller, seine Natur und Ort vermitteln („Mineralwasser – Fabrik, Georg Schuller, Bamberg”).

Demzufolge sind die in Vergleich stehenden Zeichen begrifflich stark ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz mehrerer nicht kennzeichnungskräftiger bzw. schwacher Elemente in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Im vorliegenden Fall wurden die sich gegenüberstehenden Waren für teilweise identisch und teilweise ähnlich (zu verschiedenen Graden) befunden. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist normal. Der Aufmerksamkeitsgrad des relevanten Verbrauchers ist durchschnittlich bis gering.

Die Zeichen sind klanglich stark und visuell durchschnittlich ähnlich, da das angefochtene Zeichen „Albrecht Dürer“ in der älteren Marke enthalten ist. Zwar beinhaltet die ältere Marke auch weiteren Wort- und Bildelemente, die in dem angefochtenen Zeichen keine Entsprechung finden. Jedoch ist zu beachten, dass bei Zeichen, die aus Wort- und Bildelementen bestehen, die Verbraucher sich auf die Wortelemente beziehen, indem sie diese beim Namen nennen und nicht auf eine Bildbeschreibung zurückgreifen. Hinzu kommt, dass die Mehrheit von den Wortelementen in der älteren Marke schwach bzw. ohne jegliche Kennzeichnungskraft ist und die meisten der Elemente eine sekundäre Position in dieser Marke einnehmen.

Weiterhin, ist es von Bedeutung, das in den beiden Marken vorhandene Wortelemente „Albrecht Dürer“ die gleiche Bedeutung vermitteln, während das Porträt in der ältere Marke zwar auch wahrgenommen wird, jedoch das Verständnis von diesen Wortelementen nicht ändert, da es ohne weiteres dem bekannten deutschen Maler zugeordnet wird. Die gleiche Bedeutung (Bezug auf den bekannten Maler Albrecht Dürer) wird in beiden Zeichen deutlich wahrgenommen, da die weiteren Elemente in der älteren Marke entweder schwach oder beschreibend sind oder auf den Hersteller des betreffenden Produkts (Mineralwasser – Fabrik, Georg Schuller, Bamberg) hinweisen.

Es gilt zu bedenken, dass es sich bei den fraglichen Waren um Getränke handelt, die häufig an lautstarken Orten (Bars, Nachtclubs) bestellt werden; daher ist die phonetische Ähnlichkeit besonders maßgeblich (15/01/2003, T‑99/01, Mystery, EU:T:2003:7, § 48). In solchen Fällen kann es daher angebracht sein, der phonetischen Ähnlichkeit zwischen den fraglichen Zeichen besondere Bedeutung beizumessen. Diese Überlegungen kommen bei der Feststellung der Verwechslungsgefahr ins Spiel.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht beim Publikum Verwechslungsgefahr. Diese Beurteilung gilt erst recht für die Verbraucher mit einem lediglich geringen Grad an Aufmerksamkeit. Hinsichtlich der geringfügig ähnlichen Waren sei erwähnt, dass der niedrige Grad an Warenähnlichkeit durch den hohen Grad an klanglicher Zeichenähnlichkeit und den mittleren Grad an visueller Zeichenähnlichkeit aufgehoben wird. Darüber hinaus vermitteln die beiden Marken zumindest eine sehr ähnliche Bedeutung.

Daher ist der Widerspruch auf der Grundlage der oben genannten deutschen Markeneintragung begründet. Daraus folgt, dass die angefochtene Marke für alle angefochtenen Waren zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Anmelderin die unterliegende Partei ist, trägt sie die Widerspruchsgebühr sowie alle der Widersprechenden in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Artikel 109 Absätze 1 und 7 UMV und Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe c Ziffer i UMDV (ehemals Regel 94 Absätze 3 und 6 und Regel 94 Absatz 7 Buchstabe d Ziffer i UMDV, gültig bis 01/10/2017) bestehen die der Widersprechenden zu erstattenden Kosten aus der Widerspruchsgebühr und aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Lars HELBERT

Renata COTTRELL

Claudia MARTINI

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.