Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke

(Artikel 7 und 42 Absatz 2 UMV

Alicante, 17/01/2018

CHARRIER RAPP & LIEBAU Fuggerstr. 20 D-86150 Augsburg ALEMANIA

Anmeldenummer:	017195421
Ihr Zeichen:	22879ragt
Marke:	TOPHORSE
Art der Marke:	Wortmarke
Anmelderin:	Xaver Scheule GmbH Riedweg 12 D-87757 Kirchheim ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 17/10/2017 die Anmeldung unter Berufung auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV und Artikel 7 Absatz 2 UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm mit Schreiben vom 03/11/2017 hierzu Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Die Anmeldung wird eingeschränkt und die „Lebenden Tiere“ aus dem Verzeichnis gestrichen.

2. Ein Pferd kann aus verschiedenen Gründen „hervorragend“ sein, nicht unbedingt nur aufgrund der Verwendung eines bestimmten Futtermittels, sondern durch entsprechende Aufzucht, gutes genetisches Material, etc.

3. „TOPFOOD“, etc. wäre beschreibend für das Futter, nicht aber „TOPHORSE“, welches gerade nicht das Futter kennzeichnet.

4. „TOPDOG“, sogar „TOPHAY“, wurden für Futtermittel vom Amt eingetragen.

5. Außerdem wäre die Vorsilbe „top“ mit Bindestrich zu schreiben um eine besonderes herausragende Eigenschaft zu bezeichnen. Zusammengeschrieben (vgl. vom Amt eingetragene Marke „topCam“ für optische Lesegeräte). Auch die Internationale Marke TOPCORN mit Schutzwirkung in Deutschland wurde für Futtermittel eingetragen.

Gemäß Artikel 75 UMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich die Anmelderin äußern konnte.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung trotz Einschränkung aufrechtzuerhalten.

Zu 1.

Die Einschränkung wird zur Kenntnis genommen und das Verzeichnis lautet nun wie folgt:

Klasse 31 Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit in Klasse 31 enthalten; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, einschl. Diätfuttermittel (nicht für medizinische Zwecke) und Futtermittelzusätze, nicht-medizinische Futterergänzungsmittel, insbesondere für Veterinärzwecke; nicht-medizinische Futterergänzungsmittel mit Mineralien und/oder Aminosäuren und/oder Vitaminen; nicht-medizinische Futterergänzungsmittel zur Diätergänzung von Tieren; Malz.

Die Eintragungshindernisse bestehen jedoch weiterhin auch für die eingeschränkten Waren, wie in der Beanstandung erklärt.

Zu 2.

Es mag sein, dass viele verschiedene Tatsachen, wie Genetik, Aufzucht, etc., ein Pferd zu einem „Toppferd“ (TOPHORSE) machen, dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass das vorliegende Zeichen, verwendet auf Futtermitteln, Futterergänzungsmitteln, etc. oder auf als Futtermittel dienenden Waren vom Verbraucher nicht als Marke verstanden werden wird, sondern lediglich als die Waren anpreisend. Er wird lediglich einen werbenden Ausdruck erkennen, dass die vorliegenden Waren sein Pferd zu einem „Toppferd“ (TOPHORSE) machen.

Die vom Amt ermittelte Bedeutung erschließt sich dem Verbraucher sofort und ohne Analyse. Es handelt sich um zwei dem englischsprachigen Verbraucher verständliche Wörter, die zusammengefügt zu einem im Englischen grammatikalisch korrekt gebildeten Ausdruck führen, der für die Waren eine klar anpreisende und nicht unterscheidungskräftige Bezeichnung darstellt.

Das Gesamtzeichen weist keinerlei Prägnanz oder Originalität auf, sondern wird vom relevanten Verbraucher unmittelbar als einfache belobigende Werbeaussage wahrgenommen werden, nicht jedoch als ein Hinweis auf einen bestimmten betrieblichen Ursprung.

Das Zeichen vermittelt im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren eine eindeutige Aussage anpreisender Konnotation und kann nicht als geeignet angesehen werden, auf die betriebliche Herkunft der mit dem Zeichen gekennzeichneten Waren hinzuweisen (vgl. insbesondere: 15/09/2005, T-320/03, Live richly, EU:T:2005:325, § 77-85; und auch 22/10/2015, T-431/14, CHOICE, § 28-32).

Zu 3.

Zunächst ist festzustellen, dass die Anmeldung vorliegend aufgrund mangelnder Unterscheidungskraft beanstandet wurde und nicht aufgrund einer eventuell beschreibenden Eigenschaft. Somit kann das Argument schon aus diesem Grund nicht greifen.

Weiter ist der Vorwurf, dass keine konkrete Prüfung des Zeichens in Bezug auf die konkreten Waren vorgenommen worden sei, zurückzuweisen.

Das angemeldete Zeichen TOPHORSE wurde konkret in Bezug auf die angemeldeten Waren geprüft, wobei festgestellt wurde, dass der Verbraucher lediglich von einer die hier angemeldeten Waren verkaufsfördernden Angabe ausgehen wird, die anpreist, dass diese „die Tiere des Käufers zu ‚Spitzen-Pferden‘ machen, zu Pferden erster Wahl.“ (vgl. Beanstandung). Die Angabe wird daher in diesem Zusammenhang als schlicht anpreisend verstanden und ist als nicht unterscheidungskräftige Bezeichnung zurückzuweisen.

Diese Feststellung trifft auf alle angemeldeten Waren zu.

Der Ausdruck TOPHORSE enthält nichts, was über seine offenkundige Werbeaussage hinaus das relevante Publikum in die Lage versetzen könnte, sich das Zeichen leicht und sofort als unterscheidungskräftige Marke für die damit gekennzeichneten Waren einzuprägen. Ohne Vorinformation kann das relevante Publikum es nicht anders als in seinem werbenden Sinne auffassen. Da der relevante Verbraucher durchschnittlich aufmerksam sein wird, wenn ihm ein Zeichen nicht ohne weiteres einen Hinweis auf die Herkunft des ins Auge gefassten Kaufgegenstands gibt, sondern bloß eine abstrakte Werbeaussage vermittelt, wird er sich nicht die Zeit nehmen, die verschiedenen möglichen Bedeutungen des Zeichens zu untersuchen oder es sich als Marke einzuprägen.

Wie bereits in der Beanstandung ausgeführt, werden die maßgeblichen Verkehrskreise das Zeichen im Zusammenhang mit allen fraglichen Waren (Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit in Klasse 31 enthalten; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, einschl. Diätfuttermittel (nicht für medizinische Zwecke) und Futtermittelzusätze, nicht-medizinische Futterergänzungsmittel, insbesondere für Veterinärzwecke; nicht-medizinische Futterergänzungsmittel mit Mineralien und/oder Aminosäuren und/oder Vitaminen; nicht-medizinische Futterergänzungsmittel zur Diätergänzung von Tieren; Malz.) tatsächlich vor allem als Werbeslogan und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Waren wahrnehmen.

Ob TOPFOOD beschreibend wäre oder nicht, ist somit vorliegend nicht von Bedeutung.

Zu 4.

Was das Argument betrifft, das EUIPO hätte einige Marken akzeptiert, die auf den ersten Blick „ähnlich“ erscheinen, so ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die „zu treffenden Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke […] keine Ermessensentscheidungen, sondern gebundene Entscheidungen sind“. Die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke ist daher allein auf der Grundlage dieser Verordnung in der Auslegung durch den Unionsrichter zu beurteilen und nicht auf der Grundlage einer früheren Praxis des Amtes (15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47; 09/10/2002, T-36/01, Glass pattern, EU:T:2002:245, § 35).

„Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung mit der Beachtung des Gebots rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, das besagt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann“ (27/02/2002, T-106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 67).

Zu 5.

Entgegen der Darstellung der Anmelderin kann die Kombination des beantragten Zeichens (ohne Bindestrich), in Bezug auf die genannten Waren, nicht als ungewöhnlich betrachtet werden. Die Schreibweise (ohne Bindestrich) weicht nicht so weit vom üblichen Sprachgebrauch ab, dass der Verbraucher hierin mehr als die bloße Zusammensetzung der beiden Elemente erkennen würde (vgl. in diesem Sinne 12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, ECLI:EU:C:2004:86, § 104; entsprechend 24/05/2012, R 1040/2011-1, DUOTHERM und 26/04/2017, R 1248/2016-5, ULTRA-LOW-CARB, § 24).

Das Amt kann somit nicht nachvollziehen, dass vorliegend die Schreibweise (TOP und HORSE zusammen) Einfluss auf den sich dem Verbraucher erschließenden Eindruck haben soll. Nach Ansicht des Amtes wird er beide einfachen Worte der englischen Sprache sofort erkennen und wie vom Amt erklärt als „Spitzenpferd“ verstehen.

Hinsichtlich der von der Anmelderin angeführten nationalen Entscheidung: Gemäß ständiger Rechtsprechung ist die Unionsregelung für Marken ein autonomes System, das aus einer Gesamtheit von ihm eigenen Zielsetzungen und Vorschriften besteht und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke darf somit nur auf der Grundlage der einschlägigen Unionsregelung beurteilt werden. Daher ist das Amt und gegebenenfalls der Unionsrichter nicht an eine auf der Ebene eines Mitgliedstaats oder gar eines Drittlands ergangene Entscheidung gebunden, in der die Eintragungsfähigkeit desselben Zeichens als nationale Marke bejaht wird. Dies ist auch dann der Fall, wenn eine solche Entscheidung gemäß mit der Richtlinie 89/104 harmonisierten nationalen Rechtsvorschriften oder in einem Land erlassen wurde, das zu dem Sprachraum gehört, in dem das Wortzeichen seinen Ursprung hat (27/02/2002, T‑106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 47).

Somit kann auch die internationale Marke TOPCORN mit Schutzwirkung in Deutschland der hier zu prüfenden Marke nicht zur Eintragung verhelfen.

Darüber hinaus sind entweder die Wiedergaben der Marken und/oder die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen unterschiedlich, so dass auch insoweit keine Vergleichbarkeit der Fälle besteht. Es bestehen daher mehrere Gründe für eine fehlende Indizwirkung.

In Anwendung des Artikel 7 Absatz 2 UMV liegen die genannten Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Europäischen Union vor, nämlich in dem Teil, in dem Englisch gesprochen und verstanden wird.

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und Artikel 7 Absatz 2 UMV wird hiermit die Anmeldung für die Unionsmarke Nr. 17 195 421 TOPHORSE für alle angemeldeten Waren zurückgewiesen.

Gemäß Artikel 67 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen.  Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Yvonne FUXIUS

Anlage: Beanstandung vom 17/10/2017