Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke

Artikel 7 und 42 Absatz 2 UMV

Alicante, 09/07/2018

Grünecker Patent- und Rechtsanwälte PartG mbB Leopoldstr. 4 D-80802 München ALEMANIA

Anmeldenummer:	017376716
Ihr Zeichen:	EW35881MKBEkml
Marke:	Käsefüßchen
Art der Marke:	Wortmarke
Anmelderin:	Hipp & Co Brünigstr. 141 CH-6072 Sachseln SUIZA

Das Amt beanstandete am 06/11/2017 die Anmeldung unter Berufung auf den beschreibenden Charakter sowie auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und c UMV und Artikel 7 Absatz 2 UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm mit Schreiben vom 01/03/2018 hierzu Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Das angemeldete Zeichen hat schon alleine deshalb Unterscheidungskraft, da der Sinngehalt für die angesprochenen Verkehrskreise nicht ohne weiteres erfassbar ist. Im Hinblick auf die Backwaren der Klasse 30 ist der Verkehr nicht an das Angebot von „Käsefüßchen“ als Fertigprodukt gewöhnt, dies zeigt sich auch daran, dass das Amt lediglich Internettreffer für Backrezepte als Nachweis angeführt hat. Das angemeldete Zeichen stellt somit für die beanstandeten Waren ein überraschendes Wortspiel dar, welches dem Verkehr einen gewissen Interpretationsaufwand abverlangt.

2. Es besteht kein Bedürfnis der Mitbewerber, den Begriff „Käsefüßchen“ frei zu verwenden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nur solche Zeichen als beschreibend zurückzuweisen sind, die „ausschließlich“ aus beschreibenden Begriffen bestehen.

3. Schließlich hat das Amt in der Vergangenheit mit dem angemeldeten Zeichen vergleichbare Zeichen (eine Liste von Beispielen ist ausgeführt) eingetragen. Nach der Rechtsprechung des EugH (C 43/08 – Schwabenpost) ist das Amt gehalten, aufzuzeigen, weshalb von diesen Voreintragungen abgewichen wird. Dies dient insbesondere der Vorbeugung einer Wettbewerbsverzerrung durch ungleiche Monopolisierung.

Gemäß Artikel 94 UMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich die Anmelderin äußern konnte.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung für die folgenden Waren zurückzuziehen:

Klasse 5 Babykost; diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke; Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke; pharmazeutische Erzeugnisse; diätetische Erzeugnisse für Säuglinge, Babys, Kleinkinder und Kinder; Medizinprodukte zur Einnahme und inneren Anwendung; Nahrungsergänzungsmittel; Puder, Lotionen, Cremes und Badezusätze für medizinische Zwecke und insbesonderefür Babys und Kleinkinder bestimmt; Stilleinlagen.

Klasse 29 Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild und Fleischwaren; Fleischextrakte; Fleisch-, Fisch-, Obst- und Gemüse-Gallerten und -gelees; Konfitüren und Marmeladen; Kompotte; Eier, Milch, Milchprodukte, insbesondere Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Quark, Trockenmilch, Milchpulver und Milcheiweiß für Nahrungszwecke; Fruchtriegel, vornehmlich bestehend aus Früchten und/oder Nüssen, auch solche unter Beigabe von Cerealien, Müsli, Getreide, Pseudogetreide, Getreidepräparaten, Pseudogetreidepräparaten und/oder Zucker; Gemüsebreie, Fruchtbreie; Gemüsepürees; Fruchtpürees; Pürees und Breie, vornehmlich bestehend aus Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Obst und/oder Gemüse, entweder einzeln oder in Kombination; Desserts und Süßspeisen, vornehmlich aus Milch, Milchprodukten und/oder Früchten; Fertiggerichte und Halbfertiggerichte, vornehmlich aus Fleisch, Geflügel, Wild, Fisch, Obst, Gemüse, Eiern, Milchprodukten, Hülsenfrüchten und/oder Kartoffeln hergestellt; Suppen; Fleisch-, Fisch-, Geflügel-, Wild-, Gemüse-, Obst-, Milch-Konserven und -Präserven; Speiseöle und -fette; diätetische Lebensmittel für nichtmedizinische Zwecke auf Basis von Eiweißen, Fetten und/oder Fettsäuren, jeweils auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination..

Klasse 30 Kakao; Traubenzucker; Reis; Tapioka; Sago; Mehle; Grieß; Getreide und Pseudogetreideflocken und andere Getreide- und Pseudogetreidepräparate [ausgenommen Futtermittel]; Brot; Kuchen; Konditorwaren, Schokolade; Zuckerwaren, Müsli, Zerealien, entweder einzeln oder in Kombination, auch jeweils unter Beigabe von Früchten und/oder Nüssen; Konditorwaren; Teigwaren; Schokolade; Zuckerwaren; Traubenzuckerpräparate; Bienenpräparate; Desserts und Süßspeisen auf der Basis von Kohlehydraten; Fertiggerichte und Halbfertiggerichte, vornehmlich aus Getreide, Pseudogetreide, Getreidepräparaten, Pseudogetreidepräparaten, Reis und/oder Teigwaren hergestellt; Gewürze; Soßen für Nahrungsmittel; zubereitete Lebensmittel in Form von Soßen; Müslis, vornehmlich bestehend aus Früchten, Zerealien, Getreide, Pseudogetreide, Getreidepräparaten und/oder Pseudogetreidepräparaten, auch solche unter Beigabe von Nüssen und/oder Zucker; Getreide- und Pseudogetreideriegel; vornehmlich bestehend aus Zerealien, Müsli, Getreidepräparaten, Pseudogetreidepräparaten, Getreide und/oder Pseudogetreide, jeweils auch unter Beigabe von Früchten, Nüssen und/oder Zucker; Müsliriegel, vornehmlich bestehend aus Früchten, Zerealien, Getreidepräparaten, Pseudogetreidepräparaten, Getreide und/oder Pseudogetreide, jeweils auch unter Beigabe von Früchten, Nüssen und/oder Zucker; tellerfertige Getreide- und/oder Pseudogetreidekost; diätetische Lebensmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten und /oder Ballaststoffen, jeweils auch unter Beigabe von Vitaminen, Fettsäuren, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination.

Die Beanstandung wird für die übrigen Waren, nämlich:

Klasse 29 feine Backwaren; Dauerbackwaren; Biskuits; Snack-Produkte, insbesondere solche vornehmlich bestehend aus Getreideflocken, Pseudogetreideflocken, Cornflakes, Haferflocken, Getreidepräparaten, Pseudogetreidepräparaten, Keksen, Biskuits, Kuchen, Backwaren,

aufrechterhalten.

1. Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV sind von der Eintragung ausgeschlossen „Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können.“

Mit dem Ausschluss solcher Zeichen oder Angaben als Unionsmarke verfolgt Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen und Angaben, die Waren oder Dienstleistungen beschreiben, für die die Eintragung beantragt wird, von jedermann frei verwendet werden können. Diese Bestimmung erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben durch ihre Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden. (23/10/2003, C‑191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 31).

„Unter Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV fallen damit solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch aus Sicht der Verbraucher die Waren oder Dienstleistungen, die eingetragen werden sollen, entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können“ (26/11/2003, T‑222/02, Robotunits, EU:T:2003:315, § 34).

Wie sich bereits aus der ursprünglichen Beanstandung ergibt, wird das angemeldete Zeichen in der deutschen Sprache für mit Käse zubereitete Gebäckvariationen verwendet, die eine mehr oder weniger der Form des menschlichen Fußes nachgebildete Form aufweisen. Der Verkehr wird das Zeichen also als einen beschreibenden Hinweis auf eben ein solches Gebäck sehen.

Für eine Marke, deren Anmeldung nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV zurückzuweisen ist, ist nicht vorauszusetzen, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die in diesem Artikel genannte Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits tatsächlich für die in der Anmeldung aufgeführten Waren oder Dienstleistungen oder für ihre Merkmale beschreibend verwendet werden. Es genügt, wie sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, dass die Zeichen oder Angaben zu diesem Zweck verwendet werden können. Ein Zeichen ist daher von der Eintragung auszuschließen, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet. (23/10/2003, C‑191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32). Noch weniger kommt es entsprechend darauf an, ob ein Zeichen (bisher) nur in Rezepten verwendet wird. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass alle Arten von Hausmacherprodukten über kurz oder lang auch als industriell gefertigte Produkte angeboten werden und wird daher durch ein solches Angebot nicht überrascht sein.

2. Zum Argument der Anmelderin, dass Dritte und insbesondere ihre Wettbewerber das fragliche Zeichen nicht benötigen, um die in der Anmeldung genannten Waren zu bezeichnen, ist darauf hinzuweisen, … dass die Anwendung des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/104/EWG, welche dem Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV entspricht, nicht voraussetzt, dass ein konkretes, aktuelles oder ernsthaftes Freihaltebedürfnis besteht. (27/02/2002, T‑106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 39).

Die Argumente der Anmelderin zum Informationsgehalt des angemeldeten Zeichens in Bezug auf die angemeldeten Waren sind nicht überzeugend. Ihnen liegt ein falsches Verständnis von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV zu Grunde. Die Formulierung „Marken, die ausschließlich aus Zeichen…..bestehen, welche zu Bezeichnung….dienen können“ darin, verlangt nicht, dass ein Zeichen „ausschließlich beschreibenden Charakter aufweist“, also andere Bedeutungen des Zeichens ausgeschlossen werden können. Vielmehr darf das Zeichen nur (ausschließlich) aus Bestandteilen bestehen, die zur Beschreibung geeignet sein können, es darf also keine eindeutig unterscheidungskräftigen Bestandteile aufweisen. Dies ist vorliegend der Fall.

Insoweit kommt es vorliegend nicht darauf an, dass der Begriff mehrere Bedeutungen annehmen kann. Für die Versagung der Eintragung ist es ausreichend, aber auch notwendig, dass eine der möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Rede stehenden verbleibenden Waren bezeichnen kann; und damit jedenfalls ein Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als lediglich beschreibend und nicht als Herkunftshinweis sieht.

Der Wortlaut „ausschließlich“ der UMV bezieht sich nicht auf die Bedeutung des Zeichens in dem Sinne, dass es „ausschließlich“ (also nur eine) eine Bedeutung haben dürfe, sondern er bezieht sich auf das Gesamtzeichen, welches „ausschließlich“ (also nur) aus nicht unterscheidungskräftigen Elementen besteht, in dem Sinnes, dass es nicht zusätzlich zu nicht unterscheidungskräftigen, beschreibenden Elementen auch noch solche enthält, die als Herkunftshinweise geeignet sind (in welchem Fall ein zusätzliches beschreibendes Element unschädlich ist).

3. Soweit die Anmelderin vergleichbare Voreintragungen anführt und aus der Entscheidung des EugH vom 12/02/0209 C 43/08 – Schwabenpost) eine Begründungspflicht für Abweichungen von Voreintragungen herleitne möchte sei auf Folgendes hingewiesen:

• die Frage der Voreintragungen hat sich durch die teilweise Rücknahme der Beanstandung insoweit erledigt, als die Voreintragungen für andere als die hier noch gegenständlichen Waren eingetragen worden sind. Es verbleibt also noch die Voreintragung der UM 3 150 414 „Käsetaler“.

• in der oben aufgeführten Entscheidung legt der EugH (zu Recht, wie weiter unten aufgezeigt wird) keine Pflicht der Ämter zur Begründung der Entscheidung fest, sondern bleibt vielmehr in Linie mit seiner bisherigen Rechtsprechung, nach der „die zuständige Behörde eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung allein auf der Grundlage der Gemeinschaftsregelung und nicht anhand ihrer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. September 2005, BioID/HABM, C‑37/03 P, Slg. 2005, I‑7975, Randnrn. 47 bis 51, und vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi‑Werke/HABM, C‑173/04 P, Slg. 2006, I‑551, Randnr. 48, sowie Beschluss vom 13. Februar 2008, Indorata‑Serviços e Gestão/HABM, C‑212/07 P, Randnrn. 43 und 44)“ (Rn 13 der Entscheidung) und regt einer (interne) Berücksichtigung der Voreintragungen nahe „Die für die Eintragung zuständige nationale Behörde muss zwar im Rahmen der Prüfung einer solchen Anmeldung, soweit sie in dieser Hinsicht über Informationen verfügt, die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, doch ist sie keinesfalls an diese Entscheidungen gebunden.“ (Randnummer 17 der Entscheidung).

• Eine weitergehende Berücksichtigung oder Erläuterung von Voreintragungen verbietet sich deshalb, weil das Amt, im Rahmen des Eintragungsverfahrens nur eine summarische Prüfung vornehmen kann und darüber hinaus eine ex-officio Löschung möglicherweise zu Unrecht vorgenommener Eintragungen nicht vorgesehen ist, selbst die Feststellung, dass Voreintragungen zu Unrecht erfolgt sind also keine unmittelbaren Auswirkungen hätte. Darüber hinaus kann der Chancengleichheit im Wettbewerb durch die Einleitung eines Löschungsverfahrens jederzeit Rechnung getragen werden.

Aus den oben genannten Gründen und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und c UMV und Artikel 7 Absatz 2 UMV wird hiermit die Anmeldung für die Unionsmarke Nr. 17 376 716 für folgende Waren zurückgewiesen:

Klasse 29 feine Backwaren; Dauerbackwaren; Biskuits; Snack-Produkte, insbesondere solche vornehmlich bestehend aus Getreideflocken, Pseudogetreideflocken, Cornflakes, Haferflocken, Getreidepräparaten, Pseudogetreidepräparaten, Keksen, Biskuits, Kuchen, Backwaren,

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Die Anmeldung kann für die übrigen Waren fortgesetzt werden.

Gemäß Artikel 67 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Volker Timo MENSING