Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke

(Artikel 7 und 42 Absatz 2 UMV)

Alicante, 25/07/2018

Michael Weiß Albrecht-Dürer-Str. 3 D-99610 Sömmerda ALEMANIA

Anmeldenummer:	017651704
Ihr Zeichen:
Marke:	ARSCHCREME
Art der Marke:	Wortmarke
Anmelderin:	Michael Weiß Albrecht-Dürer-Str. 3 D-99610 Sömmerda ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 08.02.2018 die Anmeldung unter Berufung auf den beschreibenden Charakter sowie auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und c UMV und Artikel 7 Absatz 2 UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Der Anmelder nahm mit Schreiben vom 27.02.2018 hierzu Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Das Zeichen würde nicht als „Creme für den Po“ verwendet werden, sondern als Gesichtscreme.

2. Das Amt hätte bereits eine frühere Marke „Arschcreme“ des Anmelders eingetragen.

Entscheidung

Gemäß Artikel 94 UMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich der Anmelder äußern konnte.

Die Anmeldung betrifft die Wortmarke „ARSCHCREME“.

Die Zurückweisung betrifft Waren der Klasse 3.

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den zu beanstandenden Waren, die von der angemeldeten Marke erfasst werden, um Waren für den täglichen Gebrauch, die für deutschsprachige Durchschnittsverbraucher bestimmt sind. Der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise wird der von Durchschnittsverbrauchern sein, die durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig sind.

Die Anmeldung wurde gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und Buchstabe c UMV sowie Artikel 7 Absatz 2 UMV beanstandet.

Nach eingehender Prüfung der Argumente des Anmelders hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Zu Punkt 1

Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV sind von der Eintragung ausgeschlossen „Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können.“

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass jedes der in Artikel 7 Absatz 1 UMV genannten Eintragungshindernisse voneinander unabhängig ist und getrennt geprüft werden muss. Außerdem sind die genannten Eintragungshindernisse im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt. Das zu berücksichtigende Allgemeininteresse muss je nach dem betreffenden Eintragungshindernis in unterschiedlichen Erwägungen zum Ausdruck kommen (16.09.2004, C 329/02 P, SAT/2, EU:C:2004:532, § 25).

Mit dem Ausschluss solcher Zeichen oder Angaben als Unionsmarke verfolgt Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen und Angaben, die Waren oder Dienstleistungen beschreiben, für die die Eintragung beantragt wird, von jedermann frei verwendet werden können. Diese Bestimmung erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben durch ihre Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (23.10.2003, C 191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 31).

„Unter Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV fallen damit solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch aus Sicht der Verbraucher die Waren oder Dienstleistungen, die eingetragen werden sollen, entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können“ (26.11.2003, T 222/02, Robotunits, EU:T:2003:315, § 34).

Im vorliegenden Fall würde der deutschsprachige Durchschnittsverbraucher das Zeichen „ARSCHCREME“ als „Gesäßcreme“ bzw. „Creme für den Po“ verstehen. Daher würden die maßgeblichen Verbraucher das Zeichen als Quelle von Informationen über Art und Bestimmung der betreffenden Waren wahrnehmen, nämlich dass es sich bei den angemeldeten Waren in der Klasse 3 (Körperpflegemittel) um Creme speziell für das Gesäß handelt.

Zu dem Argument des Anmelders, dass die Creme nicht für den Po (den Arsch) verwendet wird, sondern als Gesichtscreme, so bleibt das Amt bei seiner Auffassung, dass das angemeldete Zeichen nicht eintragungsfähig gemäß Artikel 7 Absatz 1 UMV ist. Gegebenenfalls wäre das Zeichen „ARSCHCREME“ dann für den Verbraucher täuschend nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe g UMV.

Da das Zeichen eine klare beschreibende Bedeutung hat, hat es keine Unterscheidungskraft und kann daher gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV nicht eingetragen werden, da es nicht in der Lage ist, die Hauptfunktion einer Marke zu erfüllen, die darin besteht, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen seiner Wettbewerber zu unterscheiden.

Das Zeichen „ARSCHCREME“, für das Schutz beantragt wird, ist in seiner Gesamtheit beschreibend, hat keine Unterscheidungskraft und ist nicht in der Lage, die Waren, gegen die eine Beanstandung im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c und Artikel 7 Absatz 2 UMV erhoben wurde, zu unterscheiden.

Zu Punkt 2

Was das Argument betrifft, das EUIPO hätte bereits eine gleichnamige Marke des Anmelders akzeptiert, so ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung nicht Gegenstand des Verfahrens ist. Das Amt muss in jedem Fall den konkreten Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand des Verfahrens ist, und kann keinen Vergleich mit sämtlichen anderen Entscheidungen anstellen, die in Bezug auf Anmeldungen ähnlicher Marken getroffen wurden. Darüber hinaus ist zu der früheren Markeneintragung „Arschcreme“ zu erwähnen, dass auch diese teilweise zurückgewiesen wurde, nämlich u.a. ebenfalls für Mittel für Körper- und Schönheitspflege in der Klasse 3.

Somit genügt der Hinweis darauf, dass nach ständiger Rechtsprechung die „zu treffenden Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke […] keine Ermessensentscheidungen, sondern gebundene Entscheidungen sind“. Die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke ist daher allein auf der Grundlage dieser Verordnung in der Auslegung durch den Unionsrichter zu beurteilen und nicht auf der Grundlage einer früheren Praxis des Amtes (15.09.2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47; 09.10.2002, T-36/01, Glass pattern, EU:T:2002:245, § 35).

„Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung mit der Beachtung des Gebots rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, das besagt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann“ (27.02.2002, T 106/00, Streamserve, EU:T:2002:43, § 67).

Es ist darauf hinzuweisen, dass der Anmelder aus einer Eintragung ins Register einer bestimmten Marke, die mit der vorliegenden ähnlich oder vergleichbar ist, keinen Anspruch auf Eintragung einer neuen Unionsmarkenanmeldung ableiten kann.

Auch auf nationaler Ebene hat diesbezüglich bereits das Bundespatentgericht in der Sache 28 W (pat) 283/04 vom 18. Januar 2006 die Marke „ARSCHCREME“ (ebenfalls u.a. für Waren der Klasse 3) entschieden. Darin wurden die Eintragungshindernisse des § 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG, die denen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV entsprechen, festgestellt. Es besteht zwar keine Bindungswirkung des Amtes an Entscheidungen nationaler Ämter oder Gerichte, jedoch ergibt sich eine Indizwirkung, die im Rahmen der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen ist. Die Auffassung, die Anmeldung teilweise zu beanstanden, steht somit auch im Einklang mit der geltenden (nationalen) Rechtsprechung.

Weitere Argumente oder Stellungnahmen zu den Eintragungshindernissen des Zeichens „ARSCHCREME“ wurden vom Anmelder nicht eingereicht.

Das angemeldete Zeichen ist daher nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und c UMV und Artikel 7 Absatz 2 UMV nicht schutzfähig.

In Anwendung des Artikel 7 Absatz 2 UMV liegen die genannten Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Europäischen Union vor, nämlich in den Teilen, in denen Deutsch gesprochen und verstanden wird.

Ergebnis

Aus den oben genannten Gründen und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und c UMV und Artikel 7 Absatz 2 UMV wird hiermit die Anmeldung für die Unionsmarke Nr. 17 651 704 der Anmeldung für folgende Waren zurückgewiesen:

Klasse 3 Körperpflegemittel.

Die Anmeldung kann für die übrigen Waren und Dienstleistungen fortgesetzt werden:

Klasse 3 Reinigungs- und Duftpräparate.

Klasse 25	Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen.
Klasse 28	Scherzartikel; Scherzartikel [Spielsachen]; Spielwaren, Spiele, Spielzeug und Kuriositäten.
Klasse 35	Werbung, Marketing und Verkaufsförderung; Erstellung von Werbe- und Merchandisingmaterialien für Dritte; Merchandising.

Gemäß Artikel 67 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Kristin KROLZIK