WIDERSPRUCH Nr. B 3 060 764

Amor Gummiwaren GmbH, August-Rost-Straße 4, 99310 Arnstadt, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Kroher • Strobel Rechts- und Patentanwälte PartmbB, Bavariaring 20, 80336 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

DIGIADA Ltd., Endlikerstrasse 94, 8400 Winterthur, Schweiz (Anmelderin), vertreten durch Breuer Lehmann Rechtsanwalte Partnerschaft mbB, Steinsdorfstr. 19, 80538 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 04.10.2019 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 3 060 764 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren und Dienstleistungen:

Klasse 3: Körperpflegemittel; Öle und Lotionen für die Massage; Massagekerzen.

Klasse 5: Hygienepräparate und -artikel; Gleitgels für den persönlichen Gebrauch.

Klasse 9: Software; Aus dem Internet herunterladbare Software.

Klasse 10: Sexhilfen; Sexspielzeug; Vibratoren als sexuelle Hilfsmittel für Erwachsene; Kondome; Reiz- und Stimulationsgegenstände [Sexhilfen]; Massagegeräte; Liebeskugeln; Penisringe; Dildos; Masturbatoren; Liebespuppen [Erotikartikel]; Sexpuppen; erotische Sportgeräte, soweit in Klasse 10 enthalten, insbesondere Liebesschaukeln; Analplugs; Bondage-Sets [Sexspielzeug]; Fesseln [Sexspielzeug]; Massagehandschuhe; Massageinstrumente.

Klasse 25: Bademäntel; Morgenmäntel; Pyjamas; Lingerie [Wäschestücke für Damen]; Dessous; Reizwäsche; Damen- und Herrenunterwäsche; Büstenhalter; Bodysuits; Nachtwäsche; Schlafmasken.

Klasse 35: Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels, auch über das Internet, in Bezug auf Körperpflegemittel, Öle und Lotionen für die Massage, Hygienepräparate und -artikel, Gleitgels für den persönlichen Gebrauch, Sexhilfen, Sexspielzeug, Vibratoren als sexuelle Hilfsmittel für Erwachsene, Kondome, Reiz- und Stimulationsgegenstände [Sexhilfen], Massagegeräte, Erotikartikel, erotische Sportgeräte, Bondage-Sets [Sexspielzeug], Fesseln [Sexspielzeug], Massagehandschuhe, Massagegeräte; Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels, auch über das Internet, in Bezug auf Massageinstrumente.

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 877 107 wird für alle obigen Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Dienstleistungen weitergeführt werden.

Klasse 35: Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels, auch über das Internet, in Bezug auf Massagekerzen,Bademäntel, Morgenmäntel, Pyjamas, Lingerie [Wäschestücke für Damen], Dessous, Reizwäsche Damen- und Herrenunterwäsche, Büstenhalter, Bodysuits, Nachtwäsche, Schlafmasken.

3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 877 107 „AMORJOYA“ (Wortmarke) ein. Der Widerspruch beruht unter anderem auf der internationalen Markenregistrierung Nr. 1 078 031 (Bildmarke) mit Schutzerstreckung auf die Europäische Union sowie auf das deutsche Unternehmenskennzeichen „AMOR“. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV und Artikel 8 Absatz 4 UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

Der Widerspruch beruht auf mehr als einer älteren Marke. Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zuerst in Bezug auf die internationale Markenregistrierung Nr. 1 078 031 (Bildmarke) mit Schutzerstreckung auf die Europäische Union der Widersprechenden.

a) Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 3: Massagefluids und Gleitmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Reinigungsmittel, imprägnierte Putztücher, soweit in dieser Klasse enthalten.

Klasse 5: Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Gleitmittel und Massagefluids für medizinische Zwecke, soweit in dieser Klasse enthalten.

Klasse 10: Hygienische Gummiwaren; Kondome; erotisierende Artikel zur unmittelbaren Anwendung am Körper; Massagegeräte, Vibratoren; Hilfsmittel für die sexuelle Stimulanz; Vibromassagegeräte; erektions- und orgasmusfördernde Vorrichtungen; Liebes-/Vaginalkugeln, Penisringe; Handschuhe für medizinische Zwecke, soweit in dieser Klasse enthalten.

Klasse 28 Spiele, Spielzeug, Accessoires für erotische Partnerspiele, soweit in dieser Klasse enthalten.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 3: Körperpflegemittel; Öle und Lotionen für die Massage; Massagekerzen.

Klasse 5: Hygienepräparate und -artikel; Gleitgels für den persönlichen Gebrauch.

Klasse 9: Software; Aus dem Internet herunterladbare Software.

Klasse 10: Sexhilfen; Sexspielzeug; Vibratoren als sexuelle Hilfsmittel für Erwachsene; Kondome; Reiz- und Stimulationsgegenstände [Sexhilfen]; Massagegeräte; Liebeskugeln; Penisringe; Dildos; Masturbatoren; Liebespuppen [Erotikartikel]; Sexpuppen; erotische Sportgeräte, soweit in Klasse 10 enthalten, insbesondere Liebesschaukeln; Analplugs; Bondage-Sets [Sexspielzeug]; Fesseln [Sexspielzeug]; Massagehandschuhe; Massageinstrumente.

Klasse 25: Bademäntel; Morgenmäntel; Pyjamas; Lingerie [Wäschestücke für Damen]; Dessous; Reizwäsche; Damen- und Herrenunterwäsche; Büstenhalter; Bodysuits; Nachtwäsche; Schlafmasken.

Klasse 35: Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels, auch über das Internet, in Bezug auf Körperpflegemittel, Öle und Lotionen für die Massage, Massagekerzen, Hygienepräparate und -artikel, Gleitgels für den persönlichen Gebrauch, Sexhilfen, Sexspielzeug, Vibratoren als sexuelle Hilfsmittel für Erwachsene, Kondome, Reiz- und Stimulationsgegenstände [Sexhilfen], Massagegeräte, Erotikartikel, erotische Sportgeräte, Bondage-Sets [Sexspielzeug], Fesseln [Sexspielzeug], Massagehandschuhe, Massagegeräte; Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels, auch über das Internet, in Bezug auf Massageinstrumente, Bademäntel, Morgenmäntel, Pyjamas, Lingerie [Wäschestücke für Damen], Dessous, Reizwäsche Damen- und Herrenunterwäsche, Büstenhalter, Bodysuits, Nachtwäsche, Schlafmasken.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 3

Die angefochtenen Körperpflegemittel enthalten als weiter gefasste Kategorie die Massagefluids und Gleitmittel der Widersprechenden Da die Widerspruchsabteilung die weit gefasste Kategorie der angefochtenen Waren nicht von Amts wegen aufgliedern kann, gelten sie als identisch zu den Waren der Widersprechenden.

Die angefochtenen Öle und Lotionen für die Massage überschneiden sich mit den Massagefluids und Gleitmitteln der Widersprechenden. Deshalb sind sie identisch.

Die angefochtenen Massagekerzen stehen in einem Konkurrenzverhältnis mit den Massagefluids und Gleitmitteln der Widersprechenden. Sie dienen demselben Verwendungszweck, richten sich an dieselben Abnehmerkreise, werden von demselben Unternehmen hergestellt und stimmen in den Verkaufsstätten überein. Somit gelten sie als hochgradig ähnlich.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Hygienepräparate sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten.

Die angefochtenen Hygieneartikel überschneiden sich mit Hygienepräparaten für medizinische Zwecke der Widersprechenden. Somit besteht Warenidentität.

Die angefochtenen Gleitgels für den persönlichen Gebrauch überschneiden sich mit Gleitmitteln und Massagefluids für medizinische Zwecke, soweit in dieser Klasse enthalten der Widersprechenden. Deshalb sind sie identisch.

Angefochtene Waren in Klasse 9

Die angefochtenen Waren Software; Aus dem Internet herunterladbare Software stehen in einem Komplementärverhältnis mit Spielen der Widersprechenden in Klasse 28. Sie stimmen in ihrer Verbrauchern, Herstellern und Verkaufsstätten überein. Somit werden sie als ähnlich betrachtet.

Angefochtene Waren in Klasse 10

Kondome; Liebeskugeln; Reiz- und Stimulationsgegenstände [Sexhilfen]; Massagegeräte; Penisringe; Massageinstrumente sind identisch in beiden Warenverzeichnissen enthalten (einschließlich Synonyme).

Die angefochtenen Waren Vibratoren als sexuelle Hilfsmittel für Erwachsene; Sexhilfen; Sexspielzeug; Dildos; Masturbatoren; Liebespuppen [Erotikartikel]; Sexpuppen; erotische Sportgeräte, soweit in Klasse 10 enthalten, insbesondere Liebesschaukeln; Analplugs; Bondage-Sets [Sexspielzeug]; Fesseln [Sexspielzeug]; Massagehandschuhe und die Hygienische Gummiwaren; erotisierende Artikel zur unmittelbaren Anwendung am Körper; Hilfsmittel für die sexuelle Stimulanz; Vibromassagegeräte; erektions- und orgasmusfördernde Vorrichtungen; Handschuhe für medizinische Zwecke, soweit in dieser Klasse enthalten der Widersprechenden sind identisch, entweder, weil die Waren der Widersprechenden die angefochtenen Waren enthalten, in ihnen enthalten sind oder sich mit ihnen überschneiden.

Angefochtene Waren in Klasse 25

Die angefochtenen Waren Bademäntel; Morgenmäntel; Pyjamas; Lingerie [Wäschestücke für Damen]; Dessous; Reizwäsche; Damen- und Herrenunterwäsche; Büstenhalter; Bodysuits; Nachtwäsche; Schlafmasken fallen unter den Oberbegriff Bekleidungsstücke. Sie stehen in einem Ergänzungsverhältnis mit Spielen, Spielzeug, Accessoires für erotische Partnerspiele, soweit in dieser Klasse enthalten der Widersprechenden. Sie werden an denselben Verkaufsstätten angeboten, richten sich an dasselbe Publikum und werden von demselben Unternehmen hergestellt. Somit gelten die Vergleichswaren als ähnlich.

Angefochtene Waren in Klasse 35

Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich des Verkaufs spezifischer Waren weisen eine geringe Ähnlichkeit zu diesen spezifischen Waren auf. Obgleich die Art, der Zweck und die Verwendungsmethode dieser Waren und Dienstleistungen nicht übereinstimmen, haben sie einige Ähnlichkeiten, da sie sich ergänzen und die Dienstleistungen in der Regel an den gleichen Orten angeboten werden, an denen auch die Waren zum Verkauf angeboten werden. Des Weiteren sprechen sie dieselben Zielgruppen an.

Folglich haben die angefochtenen Dienstleistungen bezüglich Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels, auch über das Internet, in Bezug auf Körperpflegemittel, Öle und Lotionen für die Massage, Hygienepräparate und -artikel, Gleitgels für den persönlichen Gebrauch, Sexhilfen, Sexspielzeug, Vibratoren als sexuelle Hilfsmittel für Erwachsene, Kondome, Reiz- und Stimulationsgegenstände [Sexhilfen], Massagegeräte, Erotikartikel, erotische Sportgeräte, Bondage-Sets [Sexspielzeug], Fesseln [Sexspielzeug], Massagehandschuhe, Massagegeräte sowie Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels, auch über das Internet, in Bezug auf Massageinstrumente eine geringe Ähnlichkeit mit den Waren der Widersprechenden in Klassen 3, 5 und 10 der Widersprechenden.

Dienstleistungen bezüglich Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels, auch über das Internet, in Bezug auf Massagekerzen sowie Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels, auch über das Internet, in Bezug auf Bademäntel, Morgenmäntel, Pyjamas, Lingerie [Wäschestücke für Damen], Dessous, Reizwäsche Damen- und Herrenunterwäsche, Büstenhalter, Bodysuits, Nachtwäsche, Schlafmasken haben keine Ähnlichkeit mit Waren der Widersprechenden. Sie sind von ihrer Natur her unterschiedlich, da Dienstleistungen immaterieller Natur sind, während Waren materieller Art sind, sie dienen aber auch unterschiedlichen Bedürfnissen. Einzelhandelsdienstleistungen bestehen darin, dass eine breite Auswahl verschiedener Produkte zum Verkauf angeboten werden, wodurch die Verbraucher die Möglichkeit haben, unterschiedliche Einkaufsbedürfnisse in einem einzigen Geschäft zu befriedigen. Dies ist nicht der Zweck der Waren. Des Weiteren unterscheiden sich diese Waren und Dienstleistungen auch im Hinblick auf die Verwendungsmethode. Sie stehen weder miteinander im Wettbewerb noch ergänzen sie sich.

Eine Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich spezifischer Waren, die von einer Marke erfasst sind und spezifischen Waren, die von einer anderen Marke erfasst sind, liegt nur dann vor, wenn die im Einzelhandel verkauften Waren und die spezifischen Waren, die von der anderen Marke erfasst sind, identisch sind. Diese Bedingung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da die gegenständlichen Waren nicht identisch, sondern nur ähnlich oder unähnlich sind.

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen an das breite Publikum.

Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse, unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht, relativ hoch ist (15/12/2010, T‑331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T‑288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36).

Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken.

In Bezug auf den Aufmerksamkeitsgrad weist die Beschwerdekammer darauf hin, dass der Verbraucher bei der Prüfung von Sexspielzeugen, aber auch von anderen Massagegeräten, grundsätzlich einen erhöhten Aufmerksamkeitsgrad hat, da Faktoren wie Zweckbestimmung, Hygiene, Qualität und Funktionalität eine wichtige Rolle spielen. Darüber hinaus sind dies keine alltäglichen Produkte (10/05/2018, R 2603/2017-1, SATISFYERMEN (fig.), § 16, 21/11/2018, R 1633/2018-5, Autoblow, § 20).

Der Aufmerksamkeitsgrad kann daher durchschnittlich bis hoch sein.

c) Die Zeichen

	AMORJOYA
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C‑251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Der einheitliche Charakter der Unionsmarke bedeutet, dass der Verweis auf eine ältere Unionsmarke in Widerspruchsverfahren gegen die Anmeldung zur Eintragung einer Unionsmarke statthaft ist, die den Schutz der ersten Marke beeinträchtigen würde, wenn auch nur in Bezug auf die Wahrnehmung von Verbrauchern in Teilen der Europäischen Union (18/09/2008, C‑514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Dies gilt analog für internationale Registrierungen mit Benennung der Europäischen Union. Für die Zurückweisung der angefochtenen Anmeldung ist es daher hinreichend, dass nur für einen Teil des relevanten Publikums der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Die Wortelemente haben Bedeutung in bestimmten Gebieten, zum Beispiel in Ländern, in denen Spanisch verstanden wird. Somit hält es die Widerspruchsabteilung für angemessen, den Vergleich der Zeichen auf den Teil des relevanten Publikums zu richten, der Spanisch spricht.

Zwar existiert das Wort „Amorjoya“ nicht, die einzelnen Wortelemente „Amor“ und „Joya“ werden vom spanischsprachigen Publikum ohne Weiteres erkannt und verstanden.

Das gemeinsame Element „AMOR“ bedeutet die Liebe im Spanischen (https://dict.leo.org/spanisch-deutsch/amor, abgerufen am 24/09/2019). Unter dem Wort ist auch der römische Liebesgott zu verstehen, allerdings wird der spanischsprachige Verbraucher bei dem Wort „AMOR“ in erster Linie das Gefühl bzw. abstrakte Konzept „Liebe“ wahrnehmen. Die entsprechenden Waren und Dienstleistungen sind dem Bereich „Sexhilfen, Sexspielen, Erotikprodukten, erotischen Requisiten“ zuzuordnen, somit weist das Wort „AMOR“ eine geringe Unterscheidungskraft auf. Hinsichtlich der relevanten Waren und Dienstleistungen kann es vom relevanten Publikum als Hinweis auf den Zweck der Waren und Dienstleistungen angesehen werden, die zur Steigerung des Vergnügens einer sexuellen Begegnung verwendet werden, um "Liebe zu machen". Die Kennzeichnungskraft dieses Elements ist daher leicht unterdurchschnittlich für diese Waren und Dienstleistungen.

Das Wortelement „Joya“ bedeutet der Schmuck, das Juwel, das Schmuckstück, der Schatz (https://dict.leo.org/spanisch-deutsch/joya, abgerufen am 24/09/2019). Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um Waren in Klasse 14. Somit wird das Wortelement als direkt beschreibend wahrgenommen. Dennoch schwingt für den spanischen Verbraucher die abstrakte Assoziation mit etwas „Wertvollem“ oder besonders „Geschätzten“. Es hat somit für den relevanten Verbraucher einen lobenden Anklang und ist in seiner Kennzeichnungskraft daher leicht geschwächt.

Das Bildelement einer Krone ist ein Symbol für hohe Qualität und ist somit belobigend für alle möglichen Waren und Dienstleistungen. Das Bildelement der Krone wird auf sehr übliche Weise dargestellt und wird eher als lobendes Qualitätssymbol und weniger als Indikator für den kommerziellen Ursprung angesehen (15/12/2009, T-412/08, Trubion, EU: T: 2009: 507, § 45). Folglich ist dieses Element kennzeichnungsschwach.

Die Zeichen weisen kein Element auf, das als dominanter (stärker ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnte.

Wenn Verbraucher mit einer Marke konfrontiert werden, neigen sie im Allgemeinen dazu, sich auf den Anfang eines Zeichens zu konzentrieren. Der Grund dafür ist, dass das Publikum von links nach rechts lesen wird, wodurch der linke Teil des Zeichens (der Anfangsteil) derjenige ist, auf den sich die Aufmerksamkeit des Lesers zuerst richtet.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf das Wortelement „AMOR“ überein. In der angefochtenen Marke wird „AMOR“ als separates Element am Zeichenanfang wahrgenommen und in der älteren Marke ist es das einzige, durch Fettdruck erhobene Wortelement. Die Zeichen unterscheiden sich lediglich in Bezug auf das kennzeichnungsschwache Bildelement und die stilisierte Schriftart der älteren Marke sowie auf das Wortelement „Joya“ der angefochtenen Marke.

Die Zeichen sind daher ähnlich.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen in den Silben „AMOR“ in den beiden Zeichen überein. Das Bildelement der Widerspruchsmarke wird klanglich nicht wiedergegeben. Somit ist die ältere Marke klanglich in der angefochtenen Marke enthalten, wo sie auch als separates Element wahrgenommen wird. Die Aussprache unterscheidet sich lediglich in den Silben „JO-YA“ der angefochtenen Marke. Auch wenn es hierfür im älteren Zeichen keine Entsprechungen gibt, beschränkt sich die Unterschiede auf das Zeichenende der angefochtenen Marke, wo sie weniger Beachtung finden.

Die Zeichen sind daher durchschnittlich ähnlich.

Begrifflich wird auf die zuvor getroffenen Erwägungen bezüglich des semantischen, von den Marken vermittelten Inhalts verwiesen. Dem Bildbestandteil wird ein Sinngehalt zugemessen, der die Unterscheidungskraft allenfalls geringfügig zu schwächen vermag. Der Unterschied, den „JOYA“ hervorruft, hat einen lobenden Anklang. Da die Zeichen das Wortelement „AMOR“ innehaben und dieses gleichermaßen mit Liebe assoziiert wird, sind sie begrifflich ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Laut der Widersprechenden besitzt die ältere Marke einen hohen Kennzeichnungsgrad aufgrund der langen und intensiven Benutzung. Diese Behauptung muss sorgfältig untersucht werden, da die Kennzeichnungskraft der älteren Marke bei der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr berücksichtigt werden muss. Tatsächlich ist die Verwechslungsgefahr umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt. Somit genießen Marken mit hoher Kennzeichnungskraft aufgrund ihrer Bekanntheit auf dem Markt einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).

Die Widersprechende trägt vor, dass der Wortbestandteil „AMOR“ der Widerspruchsmarken, der identisch mit dem Firmenschlagwort „AMOR“ der Widersprechenden sei, werde bereits seit über 40 Jahren intensiv benutzt, insbesondere für Kondome. Dabei seien die unter der Marke vertriebenen Kondome beispielsweise im Jahr 2009 als Testsieger aus einem Warentest der Stiftung Warentest hervorgegangen. Hierzu verweist sie auf zwei Webseiten und legt die diesbezüglichen Ausdrucke vor.

Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass die Widersprechende weitere Unterlagen vorgelegt hat, sie wurden aber hinsichtlich der Unterstützung von Markenfamilie/Serienmarke sowie des Artikels 8 Absatz 4 eingereicht.

Die Nachweise weisen lediglich auf die Produkte der Widersprechenden sowie auf ihre Internetpräsenz hin. Sie wurden nicht mit weiteren Unterlagen wie Rechnungen, Lieferscheinen, Bestellungen usw. substantiiert. Somit sind die entsprechenden Umsätze nicht festzustellen.

Nach Prüfung des oben genannten Materials kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, die von der Widersprechenden eingereichten Beweismittel nicht belegen, dass die ältere Marke durch ihre Benutzung einen hohen Grad an Kennzeichnungskraft gewonnen hat.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren.

Da das Wortelement der älteren Marke vom maßgeblichen Publikum als Anspielung auf den Zweck der betreffenden Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird und die Unterscheidungskraft des Kronenelements in der älteren Marke ziemlich begrenzt ist, ist die Widerspruchsabteilung der Auffassung, dass die Kennzeichnungskraft der älteren Marke geringer als durchschnittlich ist.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die Vergleichswaren und -dienstleistungen wurden teilweise für identisch, teilweise für ähnlich (zu unterschiedlichem Grad) und teilweise für unähnlich befunden.

Die ältere Marke in ihrer Gesamtheit verfügt über eine geringer als durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Die Zeichen verfügen über das gemeinsame Wortelement „AMOR“, dessen Kennzeichnungskraft hinsichtlich der relevanten Waren und Dienstleistungen nur leicht unterdurchschnittlich ist. Der Bildbestandteil der Widerspruchsmarke ist kennzeichnungsschwach. Das zweite Wortelement „Joya“ der angefochtenen Marke ist aufgrund seines lobenden Anklangs als in seiner Kennzeichnungskraft leicht geschwächt betrachtet.

„Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat“ (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Selbst Verbraucher mit einem hohen Maß an Aufmerksamkeit müssen sich auf ihr unvollkommenes Bild von Marken verlassen (21/11/2013, T‑443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).

„Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Aufgrund der visuellen, klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeit besteht Verwechslungsgefahr. Des Weiteren werden die Verbraucher davon ausgehen, dass es sich lediglich um verschiedene Arten der Produkte ein und desselben Unternehmens handelt. Insbesondere klanglich wird der Verbraucher die ältere Marke als selbständigen Bestandteil am Zeichenanfang der angefochtenen Marke wiedererkennen. Allein das hinzugefügte Wort „Joya“ wird vom Verbraucher aufgrund seines lobenden Anklangs und Positionierung am Zeichenende nicht hinreichende Bedeutung zugemessen werden, um die deutlichen Übereinstimmungen am Zeichenanfang der angefochtenen Marke aufzuwiegen.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim Spanisch-sprachigen Teil des Publikums Verwechslungsgefahr besteht; und aus diesem Grund der Widerspruch teilweise auf Grundlage der internationalen Markeneintragung der Widersprechenden begründet ist.

Wie oben in Abschnitt c) dieser Entscheidung erwähnt, ist es für die Zurückweisung der angefochtenen Anmeldung hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen werden muss, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren Marke identisch oder ihnen ähnlich sind.

Die übrigen angefochtenen Dienstleistungen sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV ist, muss der Widerspruch, soweit er sich gegen diese Dienstleistungen richtet, auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden.

Die Widersprechende hat ihren Widerspruch auch auf die folgenden älteren Marken gestützt:

 Die deutsche Marke Nr. 30 2011 010 188 (Bildmarke), eingetragen in Klassen 3, 5, 10 und 28;

 Die deutsche Marke Nr. 1 064 524 „AMOR“ (Wortmarke), eingetragen in Klassen 10 und 25;

 Die zyprische Marke Nr. 29 406 „AMOR“ (Wortmarke), eingetragen in Klasse 10;

 Die polnische Marke Nr. R.114809 „AMOR“ (Wortmarke), eingetragen in Klasse 10;

 Die griechische Marke Nr. F151503 „AMOR“ (Wortmarke), eingetragen in Klassen 5 und 10;

 Die deutsche Marke Nr. 30 2008 015 238 „Amor Nature“ (Wortmarke), eingetragen in Klasse 10;

 Die deutsche Marke Nr. 30 2008 015 240 „Amor Young“ (Wortmarke), eingetragen in Klasse 10;

 Die deutsche Marke Nr. 30 2008 019 676 „Amor Thin“ (Wortmarke), eingetragen in Klasse 10;

Da diese Marken denselben oder einen engeren Umfang von Waren und Dienstleistungen erfassen, kann das Ergebnis in Bezug auf Dienstleistungen, für die der Widerspruch bereits zurückgewiesen wurde, kein anderes sein. Verwechslungsgefahr hinsichtlich jener Dienstleistungen besteht also nicht.

Markenfamilie/Markenserie

Des Weiteren ist das Argument der Widersprechenden zu prüfen, dass die älteren Marken, in denen ausnahmslos derselbe Wortbestandteil „AMOR“ vorkommt, eine „Markenfamilie“ oder „Serienmarke“ darstellen. Ein solcher Umstand sei geeignet, eine objektive Verwechslungsgefahr hervorzurufen, da der Verbraucher, wenn er sich der angefochtenen Marke, die den gleichen Wortbestandteil wie die älteren Marken enthalte, gegenübergestellt sehe, zu dem Glauben verleitet werde, dass die durch diese Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen ebenfalls von der Widersprechenden stammten.

Der Begriff der Markenfamilie ist in einem Urteil des Gerichts in der Rechtssache Bainbridge (23/02/2006, T‑194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65) erschöpfend analysiert worden.

Der damit beschriebene Sachverhalt liegt vor, wenn sich der Widerspruch auf mehrere ältere Marken stützt, die aufgrund bestimmter Merkmale einer einzigen „Serie“ oder „Familie“ zugeordnet werden können. Unter diesen Umständen kann eine gedankliche Verbindung zwischen der angemeldeten Marke und den älteren Marken, die der Serie angehören, eine Verwechslungsgefahr bedingen. Doch kann diese Gefahr der gedanklichen Verbindung nur dann geltend gemacht werden, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind.

Erstens muss die Inhaberin einer Serie älterer Eintragungen einen Benutzungsnachweis für alle der Serie zugehörigen Marken oder zumindest für einige Marken, die eine „Serie“ bilden können, erbringen.

Im vorliegenden Fall wurde festgestellt, dass Verwechslungsgefahr hinsichtlich der identischen oder ähnlichen Waren und Dienstleistungen besteht. Auch wenn die vorgelegten Beweismittel nachwiesen, dass die Widersprechenden eine Familie der Marken „AMOR“ benutze, reicht dies zu einer weitergehenden Feststellung der Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen nicht aus. Das ist irrelevant und hat keine Auswirkungen auf das vorliegende Ergebnis. Die Bildung einer „Markenfamilie“ oder „Serienmarken“ kann die Unähnlichkeit der übrigen Dienstleistungen nicht ausgleichen. Somit ist es nicht notwendig, die zum Nachweis vorgelegten Unterlagen zu prüfen.

NICHT EINGETRAGENE MARKE ODER IM GESCHÄFTLICHEN VERKEHR BENUTZTES ANDERES KENNZEICHENRECHT – ARTIKEL 8 ABSATZ 4 UMV

Der Widerspruch wird auf das deutsche Unternehmenszeichen „Amor“ gestützt.

Artikel 8 Absatz 4 UMV besagt, dass auf Widerspruch der Inhaberin einer nicht eingetragenen Marke oder eines sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichenrechts von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, wenn und soweit nach dem für den Schutz des Kennzeichens maßgeblichen Recht der Union oder des Mitgliedstaats:

(a) Rechte an diesem Kennzeichen vor dem Tag der Anmeldung der Unionsmarke, gegebenenfalls vor dem Tag der für die Anmeldung der Unionsmarke in Anspruch genommenen Priorität, erworben worden sind

(b) dieses Kennzeichen seiner Inhaberin das Recht verleiht, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen.

Die Eintragungshindernisse von Artikel 8 Absatz 4 UMV unterliegen somit den folgenden Anforderungen:

 Das ältere Kennzeichen muss vor der Einreichung der angefochtenen Marke im geschäftlichen Verkehr von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung benutzt worden sein.

 Die Widersprechende muss nach dem für den Schutz des Kennzeichens maßgeblichen Recht vor der Einreichung der angefochtenen Marke Rechte an dem Kennzeichen, auf das der Widerspruch gestützt wird, erworben haben, einschließlich des Rechts, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen.

 Die Bedingungen, unter denen die Benutzung einer jüngeren Marke untersagt werden kann, müssen in Bezug auf die angefochtene Marke erfüllt sein.

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Erfüllt ein Zeichen eine dieser Voraussetzungen nicht, bleibt einem Widerspruch, der auf eine ältere nicht eingetragene Marke oder andere im geschäftlichen Verkehr benutzte Kennzeichenrechte im Sinne von Artikel 8 Absatz 4 UMV gestützt wird, somit der Erfolg versagt.

Nach Artikel 8 Absatz 4 UMV kann es sich bei dem maßgeblichen Recht um das Recht eines Mitgliedstaats oder um das Recht der Europäischen Union handeln.

Zur Anwendung von nationalem Recht muss der Widersprechende Folgendes vorlegen:

a) die einschlägigen Bestimmungen der geltenden Rechtsvorschriften

 bezüglich der Voraussetzungen für den Erwerb von Rechten (liegt eine Benutzungsanforderung vor, und falls ja, welcher Standard findet Anwendung; liegt eine Eintragungsanforderung vor, usw.);

 bezüglich des Schutzumfangs des Rechts (wird ein Verbotsrecht gegen die Benutzung erworben; welche Rechtsverletzungen deckt der Schutzanspruch ab, z. B. Verwechslungsgefahr, Fehlvorstellung, unlautere Ausnutzung oder Anspielungen);

b) Nachweis über die Erfüllung der Voraussetzungen

 bezüglich des Erwerbs (Anspruch; früherer Rechteerwerb; ist das Recht in Kraft, Benutzungsnachweis (wenn benutzungsbasiert); Eintragungsnachweis (wenn eintragungsbasiert) usw.);

 bezüglich des Schutzumfangs (Tatsachen, Beweismittel und/oder Rechtsausführungen, dass die im anwendbaren Recht aufgeführten Voraussetzungen für ein Verbot der Benutzung erfüllt sind, z. B. die Art der im Rahmen des älteren Rechts geschützten Waren, Dienstleistungen und Geschäftstätigkeiten sowie deren Bezug zu den angefochtenen Waren oder Dienstleistungen; ein stichhaltiges Argument, aus dem die Gefahr einer Rechtsverletzung hervorgeht).

Erstens muss der Widersprechende hinsichtlich der einschlägigen Bestimmungen der geltenden Rechtsvorschriften eindeutig die Inhalte des zugrunde liegenden nationalen Rechts durch Beifügung von Veröffentlichungen der relevanten Bestimmungen oder Rechtsprechung angeben (Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe d DVUM). Der Widersprechende muss Angaben zu den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen (Artikelnummer sowie Nummer und Titel der Rechtsvorschrift) und zum Inhalt (Wortlaut) der Rechtsvorschriften machen, indem er Veröffentlichungen der relevanten Bestimmungen oder Rechtsprechung vorlegt (z. B. Auszüge aus einem Amtsblatt, ein Gesetzeskommentar, juristische Enzyklopädien oder Gerichtsurteile). Wenn die angeführte Rechtsvorschrift auf eine weitere Rechtsvorschrift Bezug nimmt, ist diese ebenfalls vorzulegen, um Antragsteller und Amt in die Lage zu versetzen, die geltend gemachte Rechtsvorschrift vollumfänglich zu verstehen und die mögliche Relevanz dieser zusätzlichen Rechtsvorschrift zu bewerten. Sind die Nachweise bezüglich der Inhalte des einschlägigen nationalen Rechts online in einer vom Amt anerkannten Quelle verfügbar, kann der Widersprechende diese Nachweise in Form eines Verweises auf diese Quelle vorbringen (Artikel 7 Absatz 3 DVUM).

Zweitens muss der Widersprechende hinsichtlich des Nachweises über die Erfüllung der Voraussetzungen des anwendbaren Rechts nicht nur die angemessenen Nachweise über den Erwerb des geltend gemachten Rechts erbringen, sondern auch belegen, dass die Schutzbedingungen in Bezug auf die angefochtene Marke tatsächlich erfüllt sind. Vor allem muss er stichhaltige Beweise darüber vorlegen, dass es ihm nach geltendem Recht gelingen würde, die Benutzung der angefochtenen Marke zu untersagen. Die Rechte gemäß Artikel 8 Absatz 4 und die Angabe des anwendbaren Rechts allein wird nicht als ausreichender Nachweis erachtet, und es ist nicht Aufgabe des Amts, diese Argumentation im Namen des Widersprechenden auszuarbeiten.

Darüber hinaus ist es bei einem Widerspruch gemäß Artikel 8 Absatz 4 UMV entscheidend, ob die maßgeblichen Bestimmungen des Rechts, das den Widersprechenden zur Untersagung der Benutzung einer jüngeren Marke berechtigt, abstrakt betrachtet auf die angefochtene Marke Anwendung fänden, und nicht, ob die Benutzung der angefochtenen Marke tatsächlich verhindert werden konnte. Das zu seiner Verteidigung vorgebrachte Argument des Widersprechenden, dass er das Recht bislang nicht geltend gemacht habe oder bislang nicht in der Lage gewesen sei, die tatsächliche Benutzung der angefochtenen Marke im betreffenden Gebiet zu untersagen, hat somit keinen Erfolg (29/03/2011, C-96/09 P, BUD, EU:C:2011:189, § 191, 193).

In der Widerspruchsbegründung hat die Widersprechende die folgenden Gründe und Verweise angegeben:

Zwar hat die Widersprechende einen Verweis auf das anwendbare nationale Recht und die gesetzlichen Bestimmungen angeführt, jedoch ist dieser nicht vollständig. Der Verweis auf das deutsche Markengesetz enthält nicht die genauen gesetzlichen Bestimmungen und die genauen Voraussetzungen. Es fehlen die konkreten Bedingungen.

Somit ist der Widerspruch gemäß Artikel 8 Absatz 4 als unbegründet zurückzuweisen.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 109 Absatz 3 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren und Dienstleistungen Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Elena NICOLAS GOMEZ

Judit NÉMETH

Martin EBERL

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.