WIDERSPRUCH Nr. B 3 054 800

Otto (GmbH & Co KG), Werner-Otto-Straße 1-7, 22179 Hamburg, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Nicola Franzky, c/o Otto (GmbH & Co KG), Werner-Otto-Straße 1-7, 22179 Hamburg, Deutschland (angestellter Vertreter)

g e g e n

Schauinsland-Reisen GmbH, Stresemannstr. 80, 47051 Duisburg, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Kanzlei Jörg Küpperfahrenberg Rechtsanwalt, Zweigerstr. 14, 45130 Essen, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 18.06.2019 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1. Dem Widerspruch Nr. B 3 054 800 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren der Klassen 16, 18 und 28, nämlich

Klassen 16 und 18: jeweils vollständig.

Klasse 28: Kinderspielzeug; Kinderspielsachen; Kinderspielwaren; Kindertische mit integriertem Spielzeug; Kinderwagenspielzeug; Kostüme als Kinderspielzeug; Mehrzweck-Bewegungsspielzeug für Kinder; Mobiles für Kinderbetten [Spielwaren]; Roller [Kinderfahrzeuge]; Spielgebäude für Kinder; Spielgeräte für Kinderspielplätze; Spielgeräte für Kindertagesstätten; Spielsachen für Kinder; Spielzeug für das Kinderbett; Spielzeug für Kinder; Spielzeug-Kinderwagen; Spielzeugfahrzeuge zum Aufsitzen für Kinder; Vierrädrige Kinderfahrzeuge [Spielzeug]; Hüpfburgen; Kletter-Rutschen als Spielgeräte; Klettergerüste [Spielgerät]; Klettergerüste [Spielplatzgeräte]; Klettergerüste [Spielsachen]; Rutschen [Spielplatzgeräte]; Spielplatzgeräte; Videospielgeräte; Action-Figuren [Spielzeug oder Spielsachen]; Aufblasbare Schwimmbecken [Spielwaren]; Aufblasbares Badespielzeug; Aufblasbares Spielzeug; Aufblasbares Schwimmspielzeug; Elektronische Lernspiele für Kinder; Elektronische Lernspiele; Elektronische Spiele; Geschicklichkeitsspiele; Gesellschaftsspiele; Gummibälle; Klettergerüste; Kunststoffspielzeug für das Bad; Kunststoffeimer [Spielzeug]; Kuscheltuch [Plüschtiere]; Körnergefüllte Stofftiere; Puppen-Maskottchen; Puppen [Spielwaren]; Spielmatten mit Kleinkindspielzeug [Spielzeug]; Spielzelte; Spielzeug; Spielzeug-Puzzles; Spielzeugfiguren; Spielzeugzelte; Zeichenspielzeug; Plüschtiere; Plüschspielzeug; Plüschpuppen..

2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 878 212 wird für alle obigen Waren der Klassen 16, 18 und 28 zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Waren und Dienstleistungen weitergeführt werden.

3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 17 878 212 (Wortmarke:
„Otto Oktopus”) ein, und zwar gegen alle Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 18, 28 und 39. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung
Nr. 13 713 151 sowie auf der deutschen Eintragung Nr. 30 2015 042 945 (jeweils Bildmarken: „ “). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

Der Widerspruch beruht auf mehr als einer älteren Marke. Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zuerst in Bezug auf die deutsche Eintragung Nr. 30 2015 042 945 der Widersprechenden. Da der gemeinsame Bestandteil „OTTO“ als deutscher Vor- oder Nachname wahrgenommen wird, wird das deutschsprachige Publikum diesen Namen anders wahrnehmen und in kombinierten Zeichen gewichten als das nicht-deutschsprachige Publikum. Daher wird der Widerspruch zunächst basierend auf der deutschen Marke und unter Berücksichtigung des deutschen Publikums geprüft.

a) Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf folgenden Dienstleistungen der Klasse 39:

Veranstaltung von Reisen; Vermittlung von Reisen.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 18, 28 und 39:

Klasse 16: Kinderbücher; Kinderbeschäftigungsbücher; Bücher für Kinder; Malsets für Kinder; Malkästen für Kinder; Malkästen und -pinsel; Kinderbücher mit Audio-Komponenten; Bilderkarten; Fragespielkarten; Geburtstagskarten; Gedruckte Informationsblätter; Gedruckte Programme; Gedruckte Speisekarten; Gedruckte Tickets; Gedruckte Werbematerialien; Gedruckte Reklame; Kataloge; Werbebroschüren; Reiseführer; Reisemagazine; Reisehandbücher.

Klasse 18: Reisenecessaires.

Klasse 28: Kinderspielzeug; Kinderspielsachen; Kinderspielwaren; Kindertische mit integriertem Spielzeug; Kinderwagenspielzeug; Kostüme als Kinderspielzeug; Mehrzweck-Bewegungsspielzeug für Kinder; Mobiles für Kinderbetten [Spielwaren]; Roller [Kinderfahrzeuge]; Spielgebäude für Kinder; Spielgeräte für Kinderspielplätze; Spielgeräte für Kindertagesstätten; Spielsachen für Kinder; Spielzeug für das Kinderbett; Spielzeug für Kinder; Spielzeug-Kinderwagen; Spielzeugfahrzeuge zum Aufsitzen für Kinder; Vierrädrige Kinderfahrzeuge [Spielzeug]; Fahrgeschäfte für Vergnügungsparks; Hüpfburgen; Kletter-Rutschen als Spielgeräte; Klettergerüste [Spielgerät]; Klettergerüste [Spielplatzgeräte]; Klettergerüste [Spielsachen]; Rutschen [Spielplatzgeräte]; Sandkästen [Spielplatzausrüstung]; Spielplatzgeräte; Videospielgeräte; Action-Figuren [Spielzeug oder Spielsachen]; Aufblasbare Schwimmbecken [Spielwaren]; Aufblasbares Badespielzeug; Aufblasbares Spielzeug; Aufblasbares Schwimmspielzeug; Elektronische Lernspiele für Kinder; Elektronische Lernspiele; Elektronische Spiele; Geschicklichkeitsspiele; Gesellschaftsspiele; Gummibälle; Klettergerüste; Kunststoffspielzeug für das Bad; Kunststoffeimer [Spielzeug]; Kuscheltuch [Plüschtiere]; Körnergefüllte Stofftiere; Puppen-Maskottchen; Puppen [Spielwaren]; Spielmatten mit Kleinkindspielzeug [Spielzeug]; Spielzelte; Spielzeug; Spielzeug-Puzzles; Spielzeugfiguren; Spielzeugzelte; Zeichenspielzeug; Plüschtiere; Plüschspielzeug; Plüschpuppen.

Klasse 39: Agenturdienste bezüglich der Organisation von Reisen; Agenturdienste in Bezug auf die Buchung von Reisen; Agenturdienste zur Buchung von Reisen; Agenturdienste zur Buchung von Flugreisen; Beförderung von Reisenden; Beförderung von Reisenden mit Autobussen; Beförderung von Reisenden mit Bussen; Beförderung von Reisenden in der Luft; Organisation der Beförderung von Reisenden; Beförderung von Reisenden mit Kraftfahrzeugen; Beförderung von Reisenden mit Zügen; Beförderung von Reisenden mit Taxen; Beförderung von Reisenden mit Straßenbahnen; Beförderung von Reisenden mit Omnibussen; Beförderung von Reisenden auf dem Lande; Beförderung von Reisenden auf der Straße; Dienstleistungen eines Reisebüros, nämlich Organisation der Beförderung von Reisenden; Dienstleistungen in Bezug auf die Organisation der Beförderung von Reisenden; Buchungsdienste für touristische Reisen; Reisevermittlung und Buchungsdienste für Reisen; Buchungsdienste für Reisen und Reisevermittlung; Computergestützte Auskünfte in Bezug auf Reisen; Computergestützte Auskünfte über Reisen; Dienstleistungen in Bezug auf die Buchung von Reisen; Veranstaltung und Reservierung von Reisen; Dienstleistungen zur Begleitung von Reisenden; Reservierungsdienste [Reisen]; Kreuzfahrtdienste [Reisen]; Ticketbuchungsdienste für Reisen; Durchführung von Reisen; Organisieren von Reisen; Buchung von Reisen; Durchführen von Reisen; Veranstaltung von Reisen; Begleitung von Reisenden; Reservierung für Touren [Reisen]; Reservierung für Reisen [Touren]; Organisation von Reisen und Schiffsreisen; Fahrplanauskünfte in Bezug auf Reisen; Organisation von Reisen zu Urlaubszwecken; Buchungsagenturdienste in Bezug auf Reisen; Veranstaltung von Reisen und Ausflugsfahrten; Veranstaltung und Vermittlung von Reisen; Reisebürodienste zur Organisation von Reisen; Durchführung und Organisation von Reisen; Organisationsdienste in Bezug auf Reisen; Verteilung von Tickets für Reisen; Organisation von Transport und Reisen; Veranstaltung und Buchung von Reisen; Reservierung von Plätzen für Reisen; Reservierung und Buchung von Reisen; Reisedienstleistungen und Transport von Reisenden; Organisation der Begleitung von Reisenden; Reservierung von Reisen auf dem Landweg; Planung, Buchung und Veranstaltung von Reisen; Reiseveranstaltungsdienste für die Buchung von Reisen; Planung, Organisation und Buchung von Reisen über elektronische Medien; Erteilung von Auskünften in Bezug auf Reisen; Reisebürodienstleistungen in Bezug auf die Organisation von Reisen; Zurverfügungstellen von Informationen in Bezug auf Planung und Buchung von Reisen und Transport über elektronische Medien; Organisation und Durchführung von Besichtigungen, Reisen und Ausflügen sowie Reisebegleitung; Zurverfügungstellen von Informationen in Bezug auf Reisen und Transport über elektronische Medien; Reisebürodienste für Geschäftsreisen; Reisebürodienste zur Organisation von Urlaubsreisen; Reservierungsdienste bezüglich Urlaubsreisen; Reservierungsdienste für die Buchung von Sitzplätzen [Reisen]; Reservierung von Ankerplätzen für Reisen; Reservierung und Buchung von Sitzplätzen für Reisen; Sitzplatzreservierung für Reisende; Sitzplatzreservierungen für Reisen; Transport von Gepäck für Reisende; Veranstaltung von Reisen mit Jachten; Veranstaltung von Reisen als Bonusprogramm für Kreditkartenkunden; Organisation der An- und Abreise zu und von Hotels.

Einige der angefochtenen Waren und Dienstleistungen sind den Dienstleistungen, auf denen der Widerspruch beruht, ähnlich oder mit diesen identisch. Aus Gründen der Verfahrensökonomie nimmt die Widerspruchsabteilung keinen vollständigen Vergleich der oben aufgeführten Waren und Dienstleistungen vor. Die Prüfung des Widerspruchs erfolgt, als ob alle angefochtenen Waren und Dienstleistungen zu denjenigen der älteren Marke identisch sind; dies stellt für die Widersprechende die bestmögliche Prüfung ihres Widerspruchs dar.

b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienst­leistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch angesehenen Waren und Dienstleistungen sowohl an das breite Publikum als auch an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen. Der Aufmerksamkeitsgrad des Publikums kann je nach Preis, Komplexität oder den Geschäftsbedingungen, zu denen die Waren und Dienstleistungen erworben werden, von durchschnittlich bis hoch variieren.

c) Die Zeichen

	Otto Oktopus
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Deutschland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).“

Die ältere Marke ist eine Bildmarke, bestehend aus dem roten stilisierten Schriftzug „OTTO“. Die angefochtene Marke ist eine in allen Schreibweisen geschützte Wortmarke bestehend aus den zwei Wortelementen „Otto Oktopus“.

Die ältere Marke kann vom relevanten Verkehr entweder als Vor- oder als Nachname aufgefasst werden; die angefochtene Marke wird als Vorname zusammen mit einem Nachnamen wahrgenommen. Da die Marken für die relevanten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend, anspielend oder anderweitig schwach sind, sind sie kennzeichnungskräftig. Das gilt nicht für die sehr einfach gehaltene Grafik der älteren Marke, die sich auf den roten stilisierten Schriftzug „OTTO“ beschränkt.

In schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht unterscheidet sich die ältere Marke in ihrer grafischen Gestaltung und der Farbe „Rot“ von der angefochtenen Marke. Da diese Bestandteile jedoch nicht kennzeichnungskräftig sind, können sie das Ergebnis nicht wesentlich beeinflussen. Im Übrigen handelt es sich bei der älteren Marke um eine Einwortmarke und bei der angefochtenen Marke um eine Zweiwortmarke. Insoweit stimmen die Wörter „Otto“ überein; der zusätzliche zweite - deutlich längere - Bestandteil „Oktopus“ in der angefochtenen Marke unterscheidet die Zeichen schriftbildlich und klanglich voneinander. Insgesamt bestehen daher die bereits dargelegten optischen Unterschiede und Abweichungen, die ebenfalls klangliche Gemeinsamkeiten in Bezug auf Rhythmus, Betonung und Klang haben. Daher besteht eine durchschnittliche schriftbildliche und klangliche Zeichenähnlichkeit.

In begrifflicher Hinsicht handelt es sich um das beste Szenario für die Widersprechende, wenn die ältere Marke - entsprechend dem identischen Bestandteil „Otto“ in der angefochtenen Marke - (ebenfalls) als Vorname aufgefasst wird. In dieser Konstellation sind die Marken insoweit begrifflich durchschnittlich ähnlich, weil lediglich der zusätzliche Nachname „Oktopus“ sie voneinander unterscheidet. Der Ähnlichkeitsgrad ist geringer, sofern die ältere Marke ausschließlich als Nachname verstanden wird.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte geltend, dass die ältere Marke sich durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft auszeichnet. Dies wurde jedoch außerhalb der dafür vorgesehenen Substantiierungsfrist geltend gemacht (vgl. Schreiben des Amtes vom 28/06/2018 mit Fristsetzung 03/11/2018). Die entsprechenden Nachweise wurden jedoch verspätet eingereicht, nämlich am 04/04/2019 als Antwort zur Stellungnahme der Anmelderin. Erhöhte Kennzeichnungskraft wurde zuvor weder geltend gemacht noch ergab es sich konkludent, etwa aus Artikel 8 Absatz 5 UMV. Damit sind die Anlagen 1 und 2 des o. g. Schreibens vom 04/04/2019 verspätet vorgelegt und damit nicht berücksichtigungsfähig, da außerhalb der dafür vorgesehenen Frist vorgelegt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Selbst Verbraucher mit einem hohen Maß an Aufmerksamkeit müssen sich auf ihr unvollkommenes Bild von Marken verlassen (21/11/2013, T 443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).

Entsprechend den geltenden Prüfungsrichtlinien des Amtes vom 01/10/2017, „Widerspruch, Kapitel 2, doppelte Identität und Verwechslungsgefahr, Kapitel 7, umfassende Beurteilung, S. 19“ gilt Folgendes:

„Wann immer zwei Zeichen den gleichen Vornamen teilen und einer der beiden außerdem einen Nachnamen enthält, und wenn der Vorname wahrscheinlich als ein gebräuchlicher (allein stehend sehr gebräuchlicher) Name im relevanten Gebiet wahrgenommen wird, ist die Faustregel, dass keine Verwechslungsgefahr bestehen wird, da sich Verbraucher bewusst sind, dass es viele Leute mit diesem Namen gibt“, vgl. etwa Entscheidung der Beschwerdekammer R 0095/2000-2 „LAURA/LAURA MERCIER“. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei „Otto“ in Deutschland um einen sehr gebräuchlichen Vornamen, so dass dieser Grundsatz anzuwenden ist. Im Gegensatz dazu ist „Oktopus“ ein sehr ungewöhnlicher Nachnahme, der den angesprochenen Verkehrskreisen im Gedächtnis bleibt.

Insgesamt besteht daher aufgrund der lediglich durchschnittlichen schriftbildlichen, klanglichen und begrifflichen Zeichenähnlichkeit, der Berücksichtigung der Grundsätze zum Vergleich von gemeinsamen Vornamen mit unterschiedlichen Nachnamen in einem der Zeichen, der zumindest durchschnittlichen Aufmerksamkeit der Verbraucher sowie der nicht mehr als durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke trotz identisch angesehener Waren und Dienstleistungen keine Verwechslungsgefahr. Diese Beurteilung gilt erst recht bei erhöhter Aufmerksamkeit der Verbraucher und bei geringerem begrifflichen Ähnlichkeitsgrad (bei Wahrnehmung der älteren Marke als Nachname).

Im Gegensatz zu der Auffassung der Widersprechenden reichen daher die bestehenden Unterschiede zwischen den Marken aus, damit der Verkehr sie sicher voneinander unterscheiden kann. Sie werden weder gedanklich miteinander in Verbindung gebracht noch denselben bzw. wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen zugeordnet.

Der Widerspruch ist daher gem. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV nicht begründet, soweit er auf dieser älteren Marke beruht.

Das Verfahren wird auf der Grundlage der älteren Unionsmarkeneintragung
Nr. 13 713 151 fortgesetzt.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

f) Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf folgenden Waren und Dienstleistungen der Klassen 16 und 35:

Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Kataloge.

Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit Papier, Pappe (Karton), Druckereierzeugnisse, Kataloge, Buchbinderartikel, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate), Reise- und Handkoffer, Taschen, Schlüsseletuis, Rucksäcke, Brieftaschen, Geldbörsen, Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke, Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 18, 28 und 39:

Klasse 16: Kinderbücher; Kinderbeschäftigungsbücher; Bücher für Kinder; Malsets für Kinder; Malkästen für Kinder; Malkästen und -pinsel; Kinderbücher mit Audio-Komponenten; Bilderkarten; Fragespielkarten; Geburtstagskarten; Gedruckte Informationsblätter; Gedruckte Programme; Gedruckte Speisekarten; Gedruckte Tickets; Gedruckte Werbematerialien; Gedruckte Reklame; Kataloge; Werbebroschüren; Reiseführer; Reisemagazine; Reisehandbücher.

Klasse 18: Reisenecessaires.

Klasse 28: Kinderspielzeug; Kinderspielsachen; Kinderspielwaren; Kindertische mit integriertem Spielzeug; Kinderwagenspielzeug; Kostüme als Kinderspielzeug; Mehrzweck-Bewegungsspielzeug für Kinder; Mobiles für Kinderbetten [Spielwaren]; Roller [Kinderfahrzeuge]; Spielgebäude für Kinder; Spielgeräte für Kinderspielplätze; Spielgeräte für Kindertagesstätten; Spielsachen für Kinder; Spielzeug für das Kinderbett; Spielzeug für Kinder; Spielzeug-Kinderwagen; Spielzeugfahrzeuge zum Aufsitzen für Kinder; Vierrädrige Kinderfahrzeuge [Spielzeug]; Fahrgeschäfte für Vergnügungsparks; Hüpfburgen; Kletter-Rutschen als Spielgeräte; Klettergerüste [Spielgerät]; Klettergerüste [Spielplatzgeräte]; Klettergerüste [Spielsachen]; Rutschen [Spielplatzgeräte]; Sandkästen [Spielplatzausrüstung]; Spielplatzgeräte; Videospielgeräte; Action-Figuren [Spielzeug oder Spielsachen]; Aufblasbare Schwimmbecken [Spielwaren]; Aufblasbares Badespielzeug; Aufblasbares Spielzeug; Aufblasbares Schwimmspielzeug; Elektronische Lernspiele für Kinder; Elektronische Lernspiele; Elektronische Spiele; Geschicklichkeitsspiele; Gesellschaftsspiele; Gummibälle; Klettergerüste; Kunststoffspielzeug für das Bad; Kunststoffeimer [Spielzeug]; Kuscheltuch [Plüschtiere]; Körnergefüllte Stofftiere; Puppen-Maskottchen; Puppen [Spielwaren]; Spielmatten mit Kleinkindspielzeug [Spielzeug]; Spielzelte; Spielzeug; Spielzeug-Puzzles; Spielzeugfiguren; Spielzeugzelte; Zeichenspielzeug; Plüschtiere; Plüschspielzeug; Plüschpuppen.

Klasse 39: Agenturdienste bezüglich der Organisation von Reisen; Agenturdienste in Bezug auf die Buchung von Reisen; Agenturdienste zur Buchung von Reisen; Agenturdienste zur Buchung von Flugreisen; Beförderung von Reisenden; Beförderung von Reisenden mit Autobussen; Beförderung von Reisenden mit Bussen; Beförderung von Reisenden in der Luft; Organisation der Beförderung von Reisenden; Beförderung von Reisenden mit Kraftfahrzeugen; Beförderung von Reisenden mit Zügen; Beförderung von Reisenden mit Taxen; Beförderung von Reisenden mit Straßenbahnen; Beförderung von Reisenden mit Omnibussen; Beförderung von Reisenden auf dem Lande; Beförderung von Reisenden auf der Straße; Dienstleistungen eines Reisebüros, nämlich Organisation der Beförderung von Reisenden; Dienstleistungen in Bezug auf die Organisation der Beförderung von Reisenden; Buchungsdienste für touristische Reisen; Reisevermittlung und Buchungsdienste für Reisen; Buchungsdienste für Reisen und Reisevermittlung; Computergestützte Auskünfte in Bezug auf Reisen; Computergestützte Auskünfte über Reisen; Dienstleistungen in Bezug auf die Buchung von Reisen; Veranstaltung und Reservierung von Reisen; Dienstleistungen zur Begleitung von Reisenden; Reservierungsdienste [Reisen]; Kreuzfahrtdienste [Reisen]; Ticketbuchungsdienste für Reisen; Durchführung von Reisen; Organisieren von Reisen; Buchung von Reisen; Durchführen von Reisen; Veranstaltung von Reisen; Begleitung von Reisenden; Reservierung für Touren [Reisen]; Reservierung für Reisen [Touren]; Organisation von Reisen und Schiffsreisen; Fahrplanauskünfte in Bezug auf Reisen; Organisation von Reisen zu Urlaubszwecken; Buchungsagenturdienste in Bezug auf Reisen; Veranstaltung von Reisen und Ausflugsfahrten; Veranstaltung und Vermittlung von Reisen; Reisebürodienste zur Organisation von Reisen; Durchführung und Organisation von Reisen; Organisationsdienste in Bezug auf Reisen; Verteilung von Tickets für Reisen; Organisation von Transport und Reisen; Veranstaltung und Buchung von Reisen; Reservierung von Plätzen für Reisen; Reservierung und Buchung von Reisen; Reisedienstleistungen und Transport von Reisenden; Organisation der Begleitung von Reisenden; Reservierung von Reisen auf dem Landweg; Planung, Buchung und Veranstaltung von Reisen; Reiseveranstaltungsdienste für die Buchung von Reisen; Planung, Organisation und Buchung von Reisen über elektronische Medien; Erteilung von Auskünften in Bezug auf Reisen; Reisebürodienstleistungen in Bezug auf die Organisation von Reisen; Zurverfügungstellen von Informationen in Bezug auf Planung und Buchung von Reisen und Transport über elektronische Medien; Organisation und Durchführung von Besichtigungen, Reisen und Ausflügen sowie Reisebegleitung; Zurverfügungstellen von Informationen in Bezug auf Reisen und Transport über elektronische Medien; Reisebürodienste für Geschäftsreisen; Reisebürodienste zur Organisation von Urlaubsreisen; Reservierungsdienste bezüglich Urlaubsreisen; Reservierungsdienste für die Buchung von Sitzplätzen [Reisen]; Reservierung von Ankerplätzen für Reisen; Reservierung und Buchung von Sitzplätzen für Reisen; Sitzplatzreservierung für Reisende; Sitzplatzreservierungen für Reisen; Transport von Gepäck für Reisende; Veranstaltung von Reisen mit Jachten; Veranstaltung von Reisen als Bonusprogramm für Kreditkartenkunden; Organisation der An- und Abreise zu und von Hotels.

Eine Auslegung des Wortlautes des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren und Dienstleistungen zu bestimmen.

Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Widersprechenden ist ersichtlich, dass die genannten Waren und Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, dieses Wort leitet eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (09/04/2003, T 224/01, Nu Tride, EU:T:2003:107).

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 33 Absatz 7 UMV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 16

Die angefochtenen Kinderbücher; Kinderbeschäftigungsbücher; Bücher für Kinder; Kinderbücher mit Audio-Komponenten; Bilderkarten; Fragespielkarten; Geburtstagskarten; Gedruckte Informationsblätter; Gedruckte Programme; Gedruckte Speisekarten; Gedruckte Tickets; Gedruckte Werbematerialien; Gedruckte Reklame; Kataloge; Werbebroschüren; Reiseführer; Reisemagazine; Reisehandbücher sind in der weiter gefassten Kategorie der Druckereierzeugnisse, insbesondere Kataloge der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind sie identisch.

Die verbleibenden angefochtenen Malsets für Kinder; Malkästen für Kinder; Malkästen und –pinsel stimmen mit den Waren der älteren Marke Druckereierzeugnisse, insbesondere Kataloge im Zweck, in den Vertriebskanälen und in den Herstellern überein. Daher sind sie ähnlich.

Vorabbemerkung zu den Waren der Klassen 18 und 28

Einzel- und Großhandelsdienstleistungen bezüglich des Verkaufs spezifischer Waren weisen eine geringe Ähnlichkeit zu diesen spezifischen Waren auf. Obgleich die Art, der Zweck und die Verwendungsmethode dieser Waren und Dienstleistungen nicht übereinstimmen, haben sie einige Ähnlichkeiten, da sie sich ergänzen und die Dienstleistungen in der Regel an den gleichen Orten angeboten werden, an denen auch die Waren zum Verkauf angeboten werden. Des Weiteren sprechen sie dieselben Zielgruppen an.

Angefochtene Waren in Klasse 18

Reisenecessaires sind „Beutel, Tasche o. Ä. mit Fächern zum Unterbringen von Waschzeug und sonstigen Toilettenartikeln“, vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Reisenecessaire.

Folglich haben die angefochtenen Reisenecessaires eine geringe Ähnlichkeit mit Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit Taschen der Widersprechenden.

Angefochtene Waren in Klasse 28

Folglich haben die angefochtenen Kinderspielzeug; Kinderspielsachen; Kinderspielwaren; Kindertische mit integriertem Spielzeug; Kinderwagenspielzeug; Kostüme als Kinderspielzeug; Mehrzweck-Bewegungsspielzeug für Kinder; Mobiles für Kinderbetten [Spielwaren]; Roller [Kinderfahrzeuge]; Spielgebäude für Kinder; Spielgeräte für Kinderspielplätze; Spielgeräte für Kindertagesstätten; Spielsachen für Kinder; Spielzeug für das Kinderbett; Spielzeug für Kinder; Spielzeug-Kinderwagen; Spielzeugfahrzeuge zum Aufsitzen für Kinder; Vierrädrige Kinderfahrzeuge [Spielzeug]; Hüpfburgen; Kletter-Rutschen als Spielgeräte; Klettergerüste [Spielgerät]; Klettergerüste [Spielplatzgeräte]; Klettergerüste [Spielsachen]; Rutschen [Spielplatzgeräte]; Spielplatzgeräte; Videospielgeräte; Action-Figuren [Spielzeug oder Spielsachen]; Aufblasbare Schwimmbecken [Spielwaren]; Aufblasbares Badespielzeug; Aufblasbares Spielzeug; Aufblasbares Schwimmspielzeug; Elektronische Lernspiele für Kinder; Elektronische Lernspiele; Elektronische Spiele; Geschicklichkeitsspiele; Gesellschaftsspiele; Gummibälle; Klettergerüste; Kunststoffspielzeug für das Bad; Kunststoffeimer [Spielzeug]; Kuscheltuch [Plüschtiere]; Körnergefüllte Stofftiere; Puppen-Maskottchen; Puppen [Spielwaren]; Spielmatten mit Kleinkindspielzeug [Spielzeug]; Spielzelte; Spielzeug; Spielzeug-Puzzles; Spielzeugfiguren; Spielzeugzelte; Zeichenspielzeug; Plüschtiere; Plüschspielzeug; Plüschpuppen eine geringe Ähnlichkeit mit Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel der Widersprechenden.

Die verbleibenden angefochtenen Fahrgeschäfte für Vergnügungsparks; Sandkästen [Spielplatzausrüstung] sind zu den Waren und Dienstleistungen der älteren Marke unähnlich. Sie sind von anderer Art, unterscheiden sich in der Art und Weise des Gebrauchs/der Anwendung, werden über abweichende Vertriebs-/Angebotskanäle in den Verkehr gebracht, stammen von anderen Herstellern und richten sich an Verbraucher mit unterschiedlichen Interessen. Es besteht auch weder ein Ergänzungs- noch ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen.

Angefochtene Dienstleistungen

Klasse 39 umfasst im Wesentlichen Dienstleistungen, die dadurch erbracht werden, dass Personen oder Waren von einem Ort an einen anderen transportiert werden (per Schiene oder Straße, zu Wasser oder in der Luft sowie Pipeline-Transporte) und Dienstleistungen, die notwendigerweise mit diesen Transporten in Beziehung stehen, sowie Dienstleistungen, die sich auf das Einlagern von Waren in einem Lagerhaus oder einem anderen Gebäude im Hinblick auf deren Erhaltung oder Aufbewahrung beziehen.

Sie sind zu allen Waren und Dienstleistungen der älteren Marke unähnlich. Die Waren und Dienstleistungen sind von anderer Art, haben einen abweichenden Zweck, unterscheiden sich in der Art und Weise des Gebrauchs/der Anwendung, werden über abweichende Vertriebs-/Angebotskanäle in den Verkehr gebracht, stammen von anderen Herstellern und richten sich an Verbraucher mit unterschiedlichen Interessen. Es besteht auch weder ein Ergänzungs- noch ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen.

g) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienst­leistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder zu einem unterschiedlichen Grad ähnlich befundenen Waren und Dienstleistungen sowohl an das breite Publikum als auch an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen. Der Aufmerksamkeitsgrad des Publikums kann je nach Preis, Komplexität oder den Geschäftsbedingungen, zu denen die Waren und Dienstleistungen erworben werden, von durchschnittlich bis hoch variieren.

h) Die Zeichen

	Otto Oktopus
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, […] wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).“

Der einheitliche Charakter der Unionsmarke bedeutet, dass der Verweis auf eine ältere Unionsmarke in Widerspruchsverfahren gegen die Anmeldung zur Eintragung einer Unionsmarke statthaft ist, die den Schutz der ersten Marke beeinträchtigen würde, wenn auch nur in Bezug auf die Wahrnehmung von Verbrauchern in Teilen der Europäischen Union (18/09/2008, C 514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Für die Zurückweisung der angefochtenen Anmeldung ist es daher hinreichend, dass nur für einen Teil des relevanten Publikums der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

In Bezug auf das deutschsprachige Publikum wird auf die Ausführungen im o. g. Zeichenvergleich verwiesen. Daher bleibt es für das Publikum, das Deutsch versteht, dabei, da Oktopus als ungewöhnlicher Nachname wahrgenommen wird. Das-nicht deutschsprachige Publikum hingegen wird zwar den Namen „OTTO“ kennen (z.B. Otto von Bismarck) allerdings nicht beurteilen können, ob es sich dabei um einen gewöhnlichen oder ungewöhnlichen Vor- und/oder Nachnamen handelt. Daher ist im Gegensatz zum deutschsprachigen Publikum davon auszugehen, dass sich die Übereinstimmungen in einem normal kennzeichnungskräftigen Bestandteil, der zudem am Zeichenanfang der angefochtenen Marke steht, entsprechend bei der Gesamtbeurteilung der Verwechslungsgefahr auswirken.

i) Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte geltend, dass die ältere Marke sich durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft auszeichnet. Dies wurde jedoch außerhalb der dafür vorgesehenen Substantiierungsfrist geltend gemacht (vgl. Schreiben des Amtes vom 28/06/2018 mit Fristsetzung 03/11/2018). Die entsprechenden Nachweise wurden jedoch verspätet eingereicht, nämlich am 04/04/2019 als Antwort zur Stellungnahme der Anmelderin. Erhöhte Kennzeichnungskraft wurde zuvor weder geltend gemacht noch ergab es sich konkludent, etwa aus Artikel 8 Absatz 5 UMV. Damit sind die Anlagen 1 und 2 des o. g. Schreibens vom 04/04/2019 verspätet vorgelegt und damit nicht berücksichtigungsfähig, da außerhalb der dafür vorgesehenen Frist vorgelegt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

j) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (29/09/1998, C‑39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (22/06/1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Selbst Verbraucher mit einem hohen Maß an Aufmerksamkeit müssen sich auf ihr unvollkommenes Bild von Marken verlassen (21/11/2013, T 443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).

Die angefochtenen Waren und Dienstleistungen sind teilweise identisch, teilweise zu einem unterschiedlichen Grad ähnlich und teilweise unähnlich.

Gemäß Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV ist die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen Voraussetzung für die Annahme einer Verwechslungsgefahr. Soweit die angefochtenen Waren und Dienstleistungen unähnlich sind, ist eine der notwendigen Voraussetzungen des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV nicht erfüllt, und der Widerspruch muss insoweit zurückgewiesen werden.

Insgesamt besteht unter Berücksichtigung der durchschnittlichen schriftbildlichen, klanglichen und begrifflichen (zumindest für einen Teil der Verbraucher) Zeichenähnlichkeit, der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen trotz erhöhter Aufmerksamkeit für einen Teil der Verbraucher Verwechslungsgefahr. Diese Beurteilung gilt erst recht für die Verbraucher mit lediglich durchschnittlichem Aufmerksamkeitsgrad. Dies gilt aber auch für die lediglich geringfügig ähnlichen Waren aufgrund der schriftbildlichen, klanglichen und begrifflichen Zeichenähnlichkeit.

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim nicht-deutschsprachigen Teil des Publikums Verwechslungsgefahr besteht. Wie oben in Abschnitt c) dieser Entscheidung erwähnt, ist es für die Zurückweisung der angefochtenen Anmeldung hinreichend, dass nur für einen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise der Europäischen Union Verwechslungsgefahr besteht.

Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin reichen die Unterschiede zwischen den Zeichen nicht aus, damit sie von den angesprochenen Verkehrskreisen sicher auseinandergehalten werden können. Sie werden vielmehr denselben bzw. wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen zugeordnet.

Der Widerspruch ist daher gem. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b) UMV teilweise begründet.

KOSTEN

Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 109 Absatz 3 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren und Dienstleistungen Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Claudia MARTINI

Peter QUAY

Martin EBERL

Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.