Zurückweisung der Anmeldung einer Unionsmarke

(Artikel 7 und 42 Absatz 2 UMV)

Alicante, 13/02/2019

Manitz Finsterwald Patentanwälte PartmbB Martin-Greif-Str. 1 D-80336 München ALEMANIA

Anmeldenummer:	017912706
Ihr Zeichen:	S13880MEM-Mr/Gt/Cl
Marke:
Art der Marke:	Dreidimensional
Anmelderin:	Sonova AG Laubisrütistrasse 28 CH-8712 Stäfa SUIZA

Das Amt beanstandete am 28/07/2018 die Anmeldung unter Berufung auf deren fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) der Unionsmarkenverordnung (UMV). Der Beanstandungsbescheid ist beigefügt. Die Anmelderin nahm dazu mit Schreiben vom 18/09/2018 inhaltlich zum Fall Stellung. Auf den übrigen Akteninhalt wird hingewiesen. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

1. Die Anmeldung sei unterscheidungskräftig. Ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft sei ausreichend.

2. Die Anmeldung unterschiede sich von im Handel befindlichen Grundformen von Hörgeräten. Demgegenüber sei beim angemeldeten Design der Querschnitt oben und unten gleich und die Form sei viel länger als bei üblichen Hörgeräten.

3. Die vom Amt ermittelten Beispiele würden Hörgeräte in Tropfenform zeigen. Manche Geräte seien mit einem Traghaken ausgestattet.

4. Eine Voreintragung beim DPMA sei zu berücksichtigen.

Entscheidung

Gem. Art. 94 UMV trifft das Amt eine Entscheidung. Diese darf nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin der Möglichkeit zur Stellungnahme hat das Amt entschieden, die Beanstandung aufrechtzuerhalten.

Die Anmeldung besteht aus der oben abgebildeten dreidimensionalen Darstellung.

Verfahrensgegenständliche Waren:

10 Medizinische Geräte; medizinische Apparate und Instrumente; Geräte für Schwerhörige; Hörgeräte; Hörhilfen.

Angesprochene Verkehrskreise

Im vorliegenden Fall sind wegen der Art der Waren grundsätzlich breite Verkehrskreise angesprochen, die Hörschwierigkeiten haben. Es handelt sich um Durchschnittsverbraucher. Der Grad der Aufmerksamkeit wird über dem Durchschnitt liegen, da es sich um längerfristige und eine für die Gesundheit wesentliche Anschaffung handelt.

Mangelnde Unterscheidungskraft

Gem. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) UMV sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Unterscheidungskräftig im Sinne dieser Rechtsvorschrift sind nur solche Zeichen, die im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den Augen der angesprochenen Verbraucher geeignet erscheinen, die Waren oder Dienstleistungen dieses Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden.

Wie bereits in der o. g. Mitteilung über Eintragungshindernisse ausgeführt, besteht die angemeldete Marke aus der Form eines Hörgerätes.

Diese Form unterscheidet sich zwar leicht von anderen Hörgeräten, allerdings nicht merklich von verschiedenen Grundformen der fraglichen Waren, die im Handel gebräuchlich sind, sondern stellt letztlich nur eine Variation zu diesen Formen dar.

Vorgebrachte wesentliche Argumente

Argument: Die Form wiche von anderen ab

Der Prüfer teilt nicht Auffassung, dass ein unterscheidungskräftiges Zeichen vorliegt. Es mag zwar sein, dass andere Hörgeräte etwas anders ausgestaltet sind, über einen Haken verfügen usw. Was zu sehen ist, ist ein Design, welches eine gebogene Form aufweist, die gut hinter das Ohr passt.

Argument: Die Darstellung sei keine Tropfenform

Das ist im Ergebnis unerheblich. Es mag sich zwar um eine Darstellung handeln, die eher einfach aussieht und wie ein Design wirkt. Ohne besondere Schulung (intensive Benutzung) werden die Käufer keinen betriebsmäßigen Ursprung sehen. Es ist notwendig, dass dieser Unterschied auf die Herkunft von einem bestimmten Hersteller zurückgeführt wird. Insoweit führt nicht jedes Abweichen von der Norm oder der Branchenüblichkeit zur Unterscheidungskraft der Marke. Vielmehr muss diese Abweichung so erheblich sein, dass die Marke ihre wesentliche, herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen kann.

Argument: Demgegenüber sei beim angemeldeten Design der Querschnitt oben und unten gleich und die Form sei viel länger als bei üblichen Hörgeräten.

Die angemeldete Form wird vielleicht als formschön (als Design) wahrgenommen. Allerdings ist diese Form nicht dermaßen anders, dass man kein Hörgerät mehr vermuten würde.

Der Umstand, dass die Form etwas länger ist, kann letztlich auch nicht ausschlaggebend sein (Siehe auch zur Form einer Zahnbürste das Urteil 14/06/2016, T‑385/15, EU:T:2016:348, § 25).

Voreintragung

Zum Argument der Anmelderin, das DPMA habe bereits das identische Zeichen eingetragen, ist darauf hinzuweisen, dass jede Marke ein eigenes Prüfungsverfahren durchläuft, wobei das Ergebnis auf spezifische Gründe gestützt wird. Auch unter der Maßgabe des Amtes, eine kohärente Entscheidungspraxis zu entwickeln, kann dies das Amt in einem anderen Verfahren jedoch nicht von seiner Verpflichtung entheben, den vorliegenden Fall selbständig zu bewerten. Im Übrigen lassen sich die Gründe für solche Eintragungen im Nachhinein meist nicht mehr ermitteln und sind auch letztlich belanglos, weil der Gedanke völliger Fehlerfreiheit und Kohärenz des EUIPO und völliger EU-weiter Harmonisierung nicht nur in der Gesetzgebung, sondern auch in der nationalen Prüfungspraxis ein in der Realität nicht erzielbares idealistisches Konstrukt ist. Daher stellen Voreintragungen höchstens ein Indiz dar, welches in Betracht gezogen werden kann, ohne dass ihm innerhalb des Anmeldeverfahrens ein wesentliches Gewicht zukommt. In der vorliegenden Entscheidung ist die Voreintragung berücksichtigt worden, sie vermag aber aus den dargelegten Gründen die Auffassung des Amtes nicht zu ändern.

Es besteht jedenfalls kein Anspruch auf Wiederholung fehlerhafter Entscheidungen (08/07/2004, T-289/02, Telepharmacy Solutions, EU:T:2004:227, § 59). Zudem ist festzustellen, dass die Entscheidungen des Amtes über die Eintragung eines Zeichens gemäß UMV gebundene Entscheidungen und keine Ermessenentscheidungen sind. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage der UMV und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen (12/01/2006, C-173/04 P, Standbeutel, EU:C:2006:20, §§ 48, 49).

Schlussüberlegungen

Die fragliche Form ist letztlich nicht hinreichend von anderen Formen zu unterscheiden und ermöglicht es den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht, die Waren der Anmelderin unmittelbar und mit Gewissheit von denen anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden. Die allgemeinen Ausführungen der Anmelderin sind zwar richtig, können jedoch zu keiner besseren Beurteilung des Falles führen, da vorliegend das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft nicht vorliegt.

Ohne besondere Schulung, d.h. zum Beispiel durch ständige Werbemaßnahmen, die die in Frage kommenden Verkehrskreise auf die Merkmale der Waren hinweisen, werden diese nicht in der Lage sein, die vorliegende Form einem bestimmten Hersteller zuzuordnen. Die Anmeldung verfügt daher über keine Herkunftsfunktion für die Waren der Klasse 10. Das angemeldete Zeichen ist daher nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b) UMV nicht schutzfähig.

Aufgrund der oben angeführten Gründe und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV wird hiermit die Anmeldung für die Unionsmarke Nr. 017912706 für alle Waren zurückgewiesen.

Gemäß Artikel 67 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Wolfgang SCHRAMEK