Zurückweisung der Anmeldung einer

Unionsmarke

(Artikel 7 und Artikel 42 Absatz 2 UMV)

Alicante, 08/11/2019

SCHMIDT, VON DER OSTEN & HUBER Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB Rüttenscheider Str. 26 D-45128 Essen ALEMANIA

Anmeldenummer:	018091713
Ihr Zeichen:	MM/KA00477/19
Marke:	Wiesn Schmankerl
Art der Marke:	Bildmarke
Anmelderin:	Aldi GmbH & Co. KG Burgstr. 37 D-45476 Mülheim/Ruhr ALEMANIA

Das Amt beanstandete am 24/07/2019 die Anmeldung unter Berufung auf fehlende Unterscheidungskraft gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV und Artikel 7 Absatz 2 UMV. Die Beanstandung wird im beiliegenden Schreiben begründet.

Die Anmelderin nahm mit Schreiben vom 23/09/2019 hierzu Stellung. Die Stellungnahme kann wie folgt zusammengefasst werden:

• Betrachte man die Kombination der Elemente, sei es nicht naheliegend, dass der angesprochene Verkehr die Marke als Beschreibung der Ware, nämlich als Leckerei vom Oktoberfest, verstehen werde. Dem stehe entgegen, dass die Wortelemente gerade nicht zusammen („Wiesnschmankerl“) oder mit Bindestrich geschrieben seien, sondern getrennt. Insoweit handle es sich um eine für die deutsche Sprache nicht gebräuchliche Kombination, zumal beim Aussprechen durch die Trennung auch Sprechpause entstehe. Das Element „Wiesn“ sei deutlich größer als das Element „Schmankerl“ und stehe über diesem. Der Verbraucher werde nicht veranlasst, die Elemente zusammen als ein Wort zu lesen und im Sinne einer „Leckerei vom Oktoberfest“ aufzufassen.

• Die Unterscheidungskraft könne einer Marke – trotz eines an sich beschreibenden Wortbestandteils - nicht abgesprochen werden, wenn ihre bildliche Wiedergabe von der üblichen Werbegrafik abweiche und so eigenartig prägnant wirke, dass sie geeignet sei, das Erinnerungsvermögen des Verkehrs in herkunftshinweisender Funktion zu beeinflussen. Jedenfalls hebe sich die Marke in der Kombination der einzelnen Zeichenbestandteile von einer bloßen Sachangabe deutlich ab.

• Die verfahrensgegenständlichen Waren könnten durch ein Lebkuchenherz nicht abgebildet bzw. in ihren Eigenschaften beschrieben werden.

• Das Herz sei nicht als naturalistisches Lebkuchenherz abgebildet, sondern vielmehr stilisiert bzw. comichaft dargestellt. Beim Banner handle es sich um ein typisches Gestaltungselement, auf dem Marken als Herkunftsweise angebracht werden könnten.

• Der Bildbestandteil unterstreiche nicht den Bedeutungsgehalt des Wortbestandteils. Dies würde voraussetzen, dass der Verbraucher, wenn er ein Lebkuchenherz sehe, sich stets unmittelbar an das Oktoberfest erinnere. Dies könne aber nicht angenommen werden, denn der Verkauf von Lebkuchenherzen sei nicht nur auf dem Oktoberfest üblich, sondern auch auf sonstigen Volksfesten und auf Weihnachtsmärkten.

• Sehe der angesprochene Verbraucher ein Produkt der Klassen 23, 30 und 32 in einem Supermarkt, habe er keinerlei Veranlassung, davon auszugehen, dass es sich um ein gerade vom Oktoberfest stammendes bzw. auch dort angebotenes Produkt handele. Für den Verbraucher liege vielmehr der Schluss nahe, dass es sich angesichts der spezifischen Ausgestaltung des Zeichens aus einem ungebräuchlichen Wortbestandteil, der auf einem Banner aufgebracht sei, das sich über ein stilisiertes Lebkuchenherz lege, zumindest auch um einen Herkunftshinweis handele.

Gemäß Artikel 94 UMV obliegt es dem Amt, eine mit Gründen zu versehende Entscheidung zu treffen, zu denen sich die Anmelderin äußern konnte.

Die verfahrensgegenständlichen Waren sind folgende:

Klasse 16 Papier und Pappe [Karton]; Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren und Büroartikel, ausgenommen Möbel; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Zeichenartikel und Künstlerbedarf; Pinsel; Lehr- und Unterrichtsmaterial; Folien und Beutel aus Kunststoff für Einpack- und Verpackungszwecke; Drucklettern; Druckstöcke; Servietten aus Papier; Tischdecken aus Papier; Platzdeckchen aus Papier.

Klasse 21 Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kochgeschirr und Tafelgeschirr, ausgenommen Messer, Gabeln und Löffel; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel, ausgenommen für Malzwecke; Bürstenmachermaterial; Putzzeug; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas, mit Ausnahme von Bauglas; Glaswaren, Porzellan und Steingut; Papier- oder Plastikbecher; Papier- oder Plastikteller.

Klasse 29 Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten [Gelees], Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch, Käse, Butter, Joghurt und andere Milchprodukte; Speiseöle und -fette; eingelegte Gurken; eingelegtes Gemüse; Sauerkraut; Schweinshaxen [Eisbein]; konserviertes Fleisch; Wurstwaren; Wurst und Würste; Salami; Fleischwaren; Rösti.

Klasse 30 Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis, Teigwaren und Nudeln; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Schokolade; Eiscreme, Sorbets und andere Arten von Speiseeis, Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Würzmittel, Gewürze, konservierte Kräuter; Essig, Soßen und andere Würzmittel; Eis [gefrorenes Wasser]; Brezeln; Brotstangen; Knödel auf der Basis von Mehl; Klöße; Waffeln; Waffeln mit Schokoladenüberzug.

Klasse 32 Biere; alkoholfreie Getränke, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; Limonaden.

Die Waren richten sich an das allgemeine Publikum, das höchstens einen durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legen wird.

Nach eingehender Prüfung der Argumente der Anmelderin hat das Amt entschieden, die Beanstandung für die folgenden Waren zurückzuziehen:

Klasse 16 Papier und Pappe [Karton]; Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren und Büroartikel, ausgenommen Möbel; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Zeichenartikel und Künstlerbedarf; Pinsel; Lehr- und Unterrichtsmaterial; Folien und Beutel aus Kunststoff für Einpack- und Verpackungszwecke; Drucklettern; Druckstöcke; Servietten aus Papier; Tischdecken aus Papier; Platzdeckchen aus Papier.

Klasse 21 Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kochgeschirr und Tafelgeschirr, ausgenommen Messer, Gabeln und Löffel; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel, ausgenommen für Malzwecke; Bürstenmachermaterial; Putzzeug; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas, mit Ausnahme von Bauglas; Glaswaren, Porzellan und Steingut; Papier- oder Plastikbecher; Papier- oder Plastikteller.

Die Beanstandung wird für die übrigen Waren aufrechterhalten.

Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV – Fehlende Unterscheidungskraft

Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV sind „Marken, die keine Unterscheidungskraft haben“, von der Eintragung ausgeschlossen.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass jedes der in Artikel 7 Absatz 1 UMV genannten Eintragungshindernisse voneinander unabhängig ist und getrennt geprüft werden muss. Außerdem sind die genannten Eintragungshindernisse im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt. Das zu berücksichtigende Allgemeininteresse muss je nach dem betreffenden Eintragungshindernis in unterschiedlichen Erwägungen zum Ausdruck kommen (16/09/2004, C‑329/02 P, SAT/2, EU:C:2004:532, § 25).

Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV erfasst insbesondere Marken, die es den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht ermöglichen, „bei einem späteren Erwerb, wenn ihre Erfahrung beim ersten Erwerb positiv war, die gleiche Wahl oder, wenn sie negativ war, eine andere Wahl zu treffen“ (27/02/2002, T‑79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26). Dies ist namentlich bei Zeichen der Fall, die bei der Vermarktung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen üblicherweise verwendet werden (15/09/2005, T‑320/03, Live richly, EU:T:2005:325, § 65).

Die Anmeldung betrifft die Bildmarke .

Im vorliegenden Fall würde der maßgebliche deutschsprachige Verbraucher das Zeichen folgendermaßen verstehen: Oktoberfest Leckerbissen. Das Wort „Wiesn“ wird als eine „Bezeichnung für mehrere Volksfeste, besonders das Oktoberfest in München“ verstanden (Angaben aus Duden, abgerufen am 08/11/2019 unter https://www.duden.de/rechtschreibung/Wiesn) und Schmankerl bedeutet „besonderer Leckerbissen“ (Angaben aus Duden, abgerufen am 08/11/2019 unter https://www.duden.de/rechtschreibung/Schmankerl).

Die Anmelderin bestreitet mehrmals in ihrem Schreiben den beschreibenden Charakter des Zeichens. Eine Feststellung über den beschreibenden Charakter des Zeichens gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV ist vom Amt nicht getroffen worden. Vielmehr würde das Zeichen von den maßgeblichen Verkehrskreisen lediglich als nicht unterscheidungskräftiges Symbol gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV für das Oktoberfest sowie als allgemeiner Qualitätshinweis wahrgenommen, dessen Funktion darin besteht, eine Wertangabe zu kommunizieren.

Dieser Wahrnehmung stehen das Getrenntschreiben der Wörter „Wiesn“ und „Schmankerl“ und die größere Schrift des Wortes „Wiesn“ nicht entgegen. Die Darstellung des Zeichens hindert den Verbraucher nicht, den Bedeutungsgehalt des Zeichens unmittelbar zu erfassen und ohne weitere Überlegung die übermittelte Botschaft zu verstehen.

Auch die figurativen Elemente verleihen keine Unterscheidungskraft und ändern den Sinngehalt des Zeichens nicht. Das Herz stellt nicht nur die übliche Form des Lebkuchenherzens dar, was in der breiten Kategorie von feinen Backwaren und Konditorwaren in Klasse 30 erfasst ist, sondern es ist auch ein übliches Zeichen im Handel, das mit Liebe assoziiert wird und den Hinweis gibt, dass die Waren mit Liebe und persönlichem Verhältnis zum Kunden gemacht worden sind. Aus diesem Grund kann es nicht als ein Herkunftshinweis wahrgenommen werden. Entgegen der Auffassung der Anmelderin ist es nicht derart stilisiert, das es die fehlende Unterscheidungskraft zu überwinden vermag. Die kleinen Figuren auf dem Herz, die nur beim näheren Betrachten zu erkennen sind, sind eine typische Dekoration für Lebkuchenherze und die zwei Bänder über dem Herz deuten auf die Verpackung hin.

Der Banner, auf dem die Wortbestandteile abgebildet sind, ist, wie von der Anmelderin eingeräumt, ein typisches Gestaltungselement in Zeichen. Er dient lediglich als Hintergrund für die Botschaft, die darauf abgebildet und übermittelt wird. Er lässt nicht die Herkunft der Waren als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen.

Infolgedessen besitzt die graphische Abbildung des Zeichens keine Merkmale oder Besonderheiten, die dem Zeichen das für die Eintragung erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft zu verleihen vermögen. Die Bildbestandteile sowie das Getrenntschreiben der Wörter „Wiesn“ und „Schmankerl“ und die unterschiedlichen Schriftgrößen der Wortelemente sind nicht prägnant oder ungewöhnlich und verleihen dem Zeichen keine Unterscheidungskraft.

Entgegen der Auffassung der Anmelderin ist für die Feststellung der fehlenden Unterscheidungskraft nicht erforderlich, und das Amt hat auch nicht solch einen Schluss gezogen, dass der Verbraucher beim Begegnen der durch die Anmeldemarke gekennzeichneten Waren sich die Vorstellung machen würde, dass diese aus dem Oktoberfest stammen oder ausschließlich dort angeboten werden. Vielmehr geht es im vorliegenden Fall um den allgemeinen Bezug zum Oktoberfest in dem Sinne, dass eine gewisse Qualität, die üblicherweise mit dem Oktoberfest verbunden wird, gewährleistet wird oder die Waren nebst in Supermärkten auch auf dem Oktoberfest angeboten werden, oder überhaupt den Geist des Oktoberfestes tragen. Unerheblich ist insbesondere, ob die Waren auch auf anderen Volksfesten angeboten werden, weil es nicht darauf ankommt, ob die Waren ausschließlich auf dem Oktoberfest angeboten werden, sondern auf die Möglichkeit, die Waren derart gedanklich mit dem Oktoberfest in Verbindung zu bringen, dass das die einzige durch das Zeichen übermittelte Botschaft ist und eine Erkennung der betrieblichen Herkunft der Waren nicht mehr möglich ist. Zudem ist auch festzuhalten, dass das Wort „Schmankerl“ sich nicht unbedingt nur auf eine kleine Süßigkeit bezieht, sondern auf alles, was als Essen und Getränke eingenommen werden kann und Genuss bringt. Das bedingt auch die Zurückweisung aller Waren der Klassen 29, 30 und 32, weil sie generell Nahrungsmittel und Getränke umfassen.

Aus den oben genannten Gründen und gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV und Artikel 7 Absatz 2 UMV wird hiermit die Anmeldung für die Unionsmarke Nr. 18 091 713 für folgende Waren zurückgewiesen:

Klasse 29 Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten [Gelees], Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch, Käse, Butter, Joghurt und andere Milchprodukte; Speiseöle und -fette; eingelegte Gurken; eingelegtes Gemüse; Sauerkraut; Schweinshaxen [Eisbein]; konserviertes Fleisch; Wurstwaren; Wurst und Würste; Salami; Fleischwaren; Rösti.

Klasse 30 Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis, Teigwaren und Nudeln; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Schokolade; Eiscreme, Sorbets und andere Arten von Speiseeis, Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Würzmittel, Gewürze, konservierte Kräuter; Essig, Soßen und andere Würzmittel; Eis [gefrorenes Wasser]; Brezeln; Brotstangen; Knödel auf der Basis von Mehl; Klöße; Waffeln; Waffeln mit Schokoladenüberzug.

Klasse 32 Biere; alkoholfreie Getränke, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; Limonaden.

Die Anmeldung kann für die folgenden Waren fortgesetzt werden:

Klasse 16 Papier und Pappe [Karton]; Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren und Büroartikel, ausgenommen Möbel; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Zeichenartikel und Künstlerbedarf; Pinsel; Lehr- und Unterrichtsmaterial; Folien und Beutel aus Kunststoff für Einpack- und Verpackungszwecke; Drucklettern; Druckstöcke; Servietten aus Papier; Tischdecken aus Papier; Platzdeckchen aus Papier.

Klasse 21 Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kochgeschirr und Tafelgeschirr, ausgenommen Messer, Gabeln und Löffel; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel, ausgenommen für Malzwecke; Bürstenmachermaterial; Putzzeug; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas, mit Ausnahme von Bauglas; Glaswaren, Porzellan und Steingut; Papier- oder Plastikbecher; Papier- oder Plastikteller.

Gemäß Artikel 67 UMV können Sie gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Ivo TSENKOV